Засобом судового захисту загального права при порушенні контракту було відшкодування збитків. Таким чином, єдиними обставинами, за яких присуджувалося виконання контракту за загальним правом, була ситуація, коли необхідно було виплатити певну грошову суму. Однак у певних випадках право справедливості було готове наказати відповідачу виконувати те, що він зобов´язався виконати. Право справедливості забезпечувало це за допомогою видання наказу про реальне виконання.

Наказ про реальне виконання є винятковим заходом. Він видається лише тоді, коли присудження відшкодування збитків є неадекватним засобом судового захисту. Відшкодування збитків вважається неадекватним засобом судового захисту в таких випадках.

1. Контракт пов´язаний з продажем або передачею участі у власності на нерухоме майно (тобто землю, будинки тощо).

2. Контракт пов´язаний з унікальними з комерційного погляду товарами.

Положення статті 52 Закону про продаж товарів дозволяють судам видавати наказ про реальне виконання, коли йдеться про контракти на продаж специфічних чи встановлених товарів. Положення закону не обмежують свободу дій судів, але на практиці складається враження, що суди дотримуються правила колишнього Суду лорда-канцлера, за яким наказ про реальне виконання видається лише в разі, якщо товари є незвичайними предметами торгівлі.

Як правило, суд вважає відшкодування збитків адекватним засобом судового захисту, якщо позивач може придбати інші товари на заміну. У справі Коен проти Роче (1927 р.) комплект з восьми "хепплвайтівських" стільців розглядався як звичайний предмет торгівлі, і наказ про реальне виконання видано не було. Однак не виключено, що відтоді погляди змінилися!

У справі "Сосієте dec Індастріс Металургікес СА" проти "Бронкс Енджиніерінг Ко" (1975 p.) компанія "Бронкс" буцімто розірвала контракт про придбання машини в компанії "Сосієте", і в результаті компанія С. заявила компанії Б., що машину буде продано канадському покупцеві. Компанія Б. не погодилася з тим, що вона розірвала контракт і добилася наказу суду про заборону продажу машини до Канади в очікуванні на розгляд її позову з вимогою видати наказ про реальне виконання контракту. Суд ухвалив, що, хоч дана машина не була "звичайним предметом торгівлі", компанія С. не була єдиним виробником таких машин. Тож наказ про реальне виконання видано не було.

Наказ про реальне виконання може бути виданий, якщо альтернативного постачальника певних товарів немає. У справі "Скай Петролеум" проти "ВІП Петролеум" (1974 p.) компанія "Скай" володіла автозаправними станціями й уклала ексклюзивну угоду з компанією "ВІП" про те, що купуватиме все пальне лише у компанії "ВІП" за фіксованими цінами протягом 10-річного періоду. Приблизно через три роки після укладення угоди, в час, коли сталася криза на Середньому Сході й виник дефіцит бензину, відповідачі вирішили припинити дію угоди на тій підставі, буцімто позивачі порушили її умови. Позивачі заперечили факт порушення і, оскільки товари не були специфічними чи визначеними, а тому наказ про реальне виконання не міг бути виданий, позивачі звернулися з проханням видати судову заборону, щоб не дати відповідачам порушити угоду. Оскільки наслідки заборони були б такі самі, як і наслідки наказу про реальне виконання, суддя, приймаючи рішення, чи видавати судову заборону, використав тест, застосовуваний при винесенні рішення про реальне виконання. Він ухвалив, що реальне виконання можна було б присудити, якби товари були специфічними, бо ці товари становили б єдино можливий засіб, який дав би змогу продовжувати працювати підприємству позивача, і їх не можна було б дістати в іншому місці. Тому в даному випадку відшкодування збитків було б адекватним засобом судового захисту.

3. Як виняток в інших обставинах, якщо відшкодування збитків було б неадекватним засобом судового захисту.

Класичним прикладом є справа Бісвік проти Бісвіка (1968 p.). Ми вже розглядали цю справу у зв´язку з приватністю договірних відносин. Ви пригадуєте, що племінник пана Б. придбав у нього вугільний бізнес на тій умові, що він виплачуватиме пенсію пані Б. після смерті пана Б. Племінник відмовився, і пані Б. порушила справу від імені свого покійного чоловіка, щоб виконати контракт у судовому порядку. Складність із присудженням відшкодування збитків була подвійною: по-перше, Палата лордів дотримувалася думки, що маєток пана Б. не зазнав ніяких втрат, які можна було б пов´язати з порушенням племінником зобов´язання платити пані Б. пенсію чоловіка. Тож належало присудити лише номінальне відшкодування збитків. По-друге, навіть якби Палата лордів погодилася б із тим, що маєток пана Б. дозволяв претендувати на реальну оцінку втрат пані Б., одержане в такий спосіб відшкодування збитків було віднесене до решти маєтку пана Б. Зовсім не обов´язково, щоб пані Б. мала на це право. Отже, за даних обставин відшкодування збитків не було адекватним засобом судового захисту, і в результаті було видано наказ про реальне виконання.

У справі "Вольверхемптон Корпорейшн" проти Еммонса (1901 р.) позивачі уклали контракт з відповідачами, за яким відповідачі мали знести будинки на певній ділянці й побудувати нові. Відповідачі знесли наявні будинки, та нових не побудували. Позивачі порушили справу, вимагаючи видати наказ про реальне виконання. За звичайних обставин відшкодування збитків було б адекватним засобом судового захисту в подібних справах, оскільки позивачі могли укласти контракт з іншими будівельниками на спорудження будинків. Однак це було неможливо зробити в цьому випадку, оскільки відповідачі були власниками ділянки. Між тим позивачі втрачали ймовірний дохід від здачі в оренду нових будинків, якби вони були побудовані. Рішення: слід видати наказ про реальне виконання, бо відшкодування збитків було б неадекватним засобом судового захисту.

16.7.1. Суд призначає реальне виконання на свій розсуд

Видання наказу про реальне виконання суд робить на свій розсуд, бо це - - засіб судового захисту права справедливості. Рішення, прийняте на розсуд суду, не обов´язкове, воно може виноситися відповідно до встановлених правил, таких як "той, хто шукає справедливості, повинен діяти справедливо" або "той, хто йде до суду справедливості, повинен приходити з чистими руками" тощо. Однак, якщо суд відмовляється видати наказ про реальне виконання, позивач переважно має натомість право на відшкодування збитків.

Суд відмовиться видати наказ за таких обставин.

1. Якщо відповідач прагне поводитися не по справедливості.

Позивач прагне скористатися помилкою відповідача при визначенні ціни на власність, що продається: відповідач вже відхилив пропозицію на 2 тис. фунтів стерлінгів, але потім написав листа, з пропозицією землі за 1250 фунтів стерлінгів, маючи на увазі запросити 2250 фунтів стерлінгів. Позивач прийняв пропозицію, повідомивши про це з поворотною поштою, а потім, коли відповідач відмовився завершити виконання контракту, подав позов, вимагаючи видати наказ про реальне виконання. Суд ухвалив рішення, що не слід видавати наказ про реальне виконання (див. справу Вебстер проти Сесіла (1861 р.)).

2. Якщо виконання наказу про реальне виконання спричинить труднощі у відповідача.

У справі Денні проти Лайта (1857 р.) відповідач придбав землю, оточену землею іншого власника. З´ясувавши, що він не має права проходу через чужу землю і через це не може дістатися до землі, про купівлю якої уклав контракт, він припинив виконання контракту. Суд відмовився видати наказ про реальне виконання на тій підставі, що це спричинило б труднощі у відповідача.

Навіть якщо трудність виникає після укладення контракту, суд може відмовити у виданні наказу. У справі Пател проти Алі (1984 р.) відповідачка уклала контракт про продаж свого будинку. Після укладення контракту, але до того, як відбулася передача, вона захворіла і стала дуже залежати від допомоги сусідів. Суд ухвалив рішення, що видавати наказ про реальне виконання не слід, бо це спричинило б труднощі для відповідача.

3. Якщо контракт потребуватиме постійного нагляду з боку суду. У справі Район проти "Мьючуел Тонтайн" (1893 р.) відповідачі здали позивачам квартири, в контракті передбачалося, що до квартир навідуватиметься швейцар для виконання певних обов´язків, зокрема доставки листів, прибирання тощо. Швейцар мав іншу роботу — шеф-кухаря в сусідньому закладі, і часто був відсутній, коли він був потрібен у квартирах. Позивач подав позов, вимагаючи реального виконання контракту. Рішення: видавати наказ про реальне виконання контракту не слід, бо це потребувало б постійного нагляду з боку суду.

Однак у справі Поснер проти Скотт-Льюїса (1987 р.) з аналогічними фактами було ухвалено рішення, що наказ про реальне виконання контракту слід видати. Суд зазначив, що вирішуючи питання, чи слід видавати наказ про реальне виконання, необхідно брати до уваги такі міркування:

а) чи достатньо однозначно окреслено, що необхідно зробити для виконання наказу про реальне виконання?

б) чи є неприйнятним ступінь необхідності в нагляді за виконанням наказу?

в) якими є відповідні шкода і труднощі, яких зазнають сторони в разі, якщо наказ буде видано, і в разі, якщо його видано не буде?

Суд дійшов висновку, що в цьому випадку відповідачам можна було б наказати, щоб вони призначили швейцара на визначений час; такий наказ не потребував би від суду постійного нагляду, бо якби наказ не виконувався, позивач міг би вжити заходів, щоб виконати його в судовому порядку; виконання наказу не спричинило б труднощів у відповідачів.

4. Якщо суд не може видати наказ про реальне виконання проти позивача ("рівність — це справедливість").

У справі Флайт проти Болланда (1828 р.) суд відмовив у виданні наказу про реальне виконання неповнолітнім на тій підставі, що через його неповноліття контракт, спрямований проти нього, не можна реально виконати в судовому порядку.

Наказ про реальне виконання не може бути виданий за низки інших обставин. Основним прикладом є контракт про особисті послуги: вважається, що якщо особі наказати працювати на іншу особу, це порушує її особисту свободу. Однак нині дедалі більшого поширення набуває тенденція до видання судової заборони, спрямованої на запобігання порушенню контракту про особисті послуги. Вважається, що це просто сприяє не порушенню контракту відповідачем, не зобов´язуючи його працювати за контрактом (див. нижче справу "Ворнер Браз" проти Нельсон).