§ 2. Зобов´язально-правові види забезпечення виконання договірних зобов´язань
Неустойка. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов´язання ( ст.549 ЦК).
В умовах планово-розподільної економіки неустойка була безперечною «царицею» серед способів забезпечення виконання зобов´язання.
І це не було випадковістю, оскільки, по-перше, підстави стягнення неустойки та її розмір, як правило, визначають самі сторони, а по-друге, для її стягнення немає необхідності доводити наявність збитків, достатньо лише факту порушення договору.
Неустойка може бути встановлена у твердій сумі, у відсотках до суми всього невиконаного зобов´язання або до його частини, у формі додаткового платежу. Традиційно, різновидом неустойки розглядають штраф і пеню. Законодавець визначає штраф як вид неустойки, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов´язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов´язання за кожен день прострочення виконання.
За підставами встановлення розрізняють неустойку законну, тобто безпосередньо передбачену в конкретному нормативному акті, і договірну, тобто таку, умови стягнення і розмір якої визначили самі сторони при укладанні договору. Якщо законом передбачений розмір неустойки, умови, а іноді й порядок її стягнення, то ці вимоги є імперативними, і сторони не можуть зменшувати розмір неустойки чи відмовлятися від її стягнення.
Законна неустойка допомагає економічно слабкішій стороні захищати свої договірні інтереси.
Законодавець інколи визначає вищу і нижчу межу неустойки. Так, п. 1 Постанови Верховної Ради України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов´язань» від 24 грудня 1993 р. було встановлено обов´язкову сплату платниками, незалежно від форми власності, пені у розмірі 0,5 % від суми простроченого платежу на користь одержувача коштів за кожний день прострочки, якщо більший розмір пені не обумовлений згодою сторін. Як наслідок, на практиці почали виникати зобов´язання, за якими розмір пені за прострочення платежу в декілька разів перевищував розмір основного боргу. Тому в Законі України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов´язань» від 22 листопада 1996 р. вже передбачалось, що розмір пені за прострочення платежу встановлюється за згодою сторін, але він не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.
Якщо неустойка встановлюється в договірному порядку, то договір неустойки повинен бути оформлений письмово, оскільки порушення письмової форми в даному випадку тягне за собою недійсність договору неустойки, про це прямо зазначається в ЦК України, а також спеціально підкреслюється в п. 2.2. Роз´яснення Вищого арбітражного суду України від 29 квітня 1994 р. (із змінами від 14 липня 1994 р. та 18 листопада 1997 р.) «Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання і неналежне виконання грошових зобов´язань». Зокрема зазначається, що якщо сторони у відповідному договорі не встановили конкретного розміру відповідальності за прострочення платежу, то «пеня стягненню не підлягає, за винятком випадків, коли розмір пені встановлений чинним законодавством».
Пеня може поєднуватись із штрафом. Так, за перші ЗО днів прострочки виконання зобов´язання може стягуватися пеня за кожний день, а потім - штраф.
Неустойка - досить гнучка санкція, і законодавець або безпосередньо сторони визначають який саме вид неустойки може захистити їх інтереси у разі невиконання контрагентом своїх зобов´язань.
Залежно від співвідношення до збитків розрізняють чотири види неустойки: залікова, штрафна, альтернативна і виключна.
Залікова неустойка - найпоширеніший вид неустойки. Кредитор стягує в повному обсязі неустойку в залік збитків, а якщо неустойка не покриває збитків, то стягує і збитки в тій частині, що не покрита заліковою неустойкою. Прикладом залікової неустойки є неустойка, що встановлена ч. 2 ст. 231 ГК України за порушення строків виконання зобов´язання, яка передбачає стягнення пені у розмірі 0,1 відсотка (вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів - додатково штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Штрафна неустойка дає змогу кредиторові стягнути і неустойку, і збитки в повному обсязі. Цей вид неустойки покладає на боржника додаткову відповідальність.
Так, ч. 2 ст. 231 ГК України передбачено, що у тих випадках, коли в господарському зобов´язанні хоча б одна із сторін є суб´єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення, пов´язане із виконанням державного контракту, або виконання зобов´язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, за порушення умов зобов´язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг).
Сторони можуть передбачити в договорі й альтернативну неустойку, умови якої надають кредиторові право вибору: вимагати відшкодування заподіяних збитків чи стягувати зазначену в договорі неустойку. На практиці кредитор не завжди може негайно визначити розмір збитків, яких він зазнав внаслідок неналежного виконання договору контрагентом, це перешкоджає йому визначитися у виборі: стягувати неустойку чи збитки? За відсутності збитків, звичайно, є сенс звернутися до неустойки, але якщо збитки настали, то важко швидко визначитися, покриє неустойка збитки чи ні. Саме ця невизначеність і є основною причиною того, що цей вид неустойки дуже рідко застосовується на практиці.
Слід зазначити, що на непопулярність альтернативної неустойки впливає ще й та обставина, що якщо кредитор все ж таки надасть перевагу стягненню збитків, то він не може бути впевненим, що суд задовольнить його позов у повному обсязі, оскільки з аргументами кредитора про розмір збитків суд може і не погодитися.
Виключна неустойка надає змогу кредиторові стягувати з боржника лише неустойку, можливість вимагати відшкодування збитків виключається. Виключна неустойка - це єдиний негативний наслідок, який може настати для сторони, що не виконала зобов´язання, оскільки наявність чи відсутність збитків, їх розмір ніяких правових наслідків за собою не тягне і, відповідно, не впливає на розмір виключної неустойки чи на можливість її стягнення взагалі.
Так, відповідно до ст. 106 Статуту залізниць України за незабезпечення залізницею подачі вагонів і контейнерів для виконання плану перевезень сплачується штраф за вантажі, перевезення яких планується тільки у вагонах (контейнерах), - за вагон (контейнер) по дві добові ставки плати за користування вагонами (контейнерами). Причини, з яких законодавець обмежує відповідальність транспортних підприємств перед клієнтурою, досить прозорі. Якщо б позови про збитки були б заявлені клієнтами в повному обсязі, це поставило б під загрозу не лише нормальне функціонування транспортних підприємства, а і взагалі можливість їх існування як підприємницької ланки в системі господарювання.
Як виключну неустойку можна розглядати і штраф, який передбачений договором на охорону об´єктів. Так, за неналежне виконання правил користування сигналізацією, що стало причиною надходження сигналу «Тривога» і виїзду нарядів «Охорони», «Клієнт» зобов´язаний сплатити штраф, розмір якого встановлено в твердій грошовій сумі. Незалежно від розміру фактичних збитків, які понесла «Охорона» у зв´язку з виїздом на місце події (витрата пального, амортизація транспортного засобу, залучення додаткових добових нарядів тощо) відповідальність «Клієнта» обмежується конкретною сумою, яка визначена в договорі.
Предмет неустойки. У ст. 551 ЦК України законодавець зазначає, що «предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно». Товарна неустойка може виконувати свої функції лише в тому випадку, коли вона визначена родовою, подільною річчю. По-перше, кредитор завжди матиме можливість вимагати сплати саме неустойки, оскільки за відсутності в боржника речей, які визначені як неустойка, він матиме можливість їх придбати. По-друге, суд завжди зможе скористатися своїм правом і у виняткових випадках зменшити розмґр неустойки. По-третє, оскільки «родові речі не гинуть», то укладене зобов´язання завжди буде забезпечено. В іншому випадку застосування товарної неустойки буде штучно обмежено.´
При встановленні неустойки у вигляді речей, визначених родовими ознаками, розгорнута характеристика речей (найменування, кількість, асортимент, номенклатура, якість, сортність, вологість, забрудненість, їх грошова оцінка) повинна виступати істотною умовою договору.
Застосування товарної неустойки доцільно, перш за все, в договорах, предметом яких виступають саме речі, що визначені родовими ознаками - купівля-продаж, поставка, контрактація, кредитний договір, оскільки боржнику простіше інколи сплатити товарну неустойку, а кредитору отримати задоволення саме у вигляді родових речей. Водночас, природа таких договорів, як постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу (електроенергія, газ, тепло) не дозволяє використати товарну неустойку як засіб забезпечення виконання зобов´язання.
В ч. З ст. 551 ЦК передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, за наявності наступних умов:
а) якщо він значно перевищує розмір збитків;
б) за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Вирішуючи питання про можливість зменшення розміру неустойки, необхідно пам´ятати, що неустойка, по-перше, не повинна перетворюватися в джерело збагачення, оскільки в цьому випадку вона втрачає свою стимулюючу функцію. По-друге, сплата неустойки не вимагає повного складу цивільного правопорушення.
Так, для стягнення, наприклад, виключної неустойки, не має необхідності доводити і обґрунтовувати розмір збитків взагалі.
Законодавець не наводить переліку «інших обставин», які мають істотне значення. Це питання вирішується з врахуванням конкретної ситуації. Такими обставинами можуть бути:
1) відповідність порушення розміру неустойки (характер порушення договірного зобов´язання і його тривалість; традиційний розмір неустойки, який зустрічається в практиці ділового обігу; співвідношення розміру неустойки із сумою основного зобов´язання; наявність збитків і їх розмір; негативні наслідки, які настали або можуть настати для кредитора у зв´язку з неналежним виконанням боржником зобов´язання);
2) форма і ступінь вини боржника; ступінь виконання зобов´язання боржником перед кредитором і контрагентами перед боржником; розумні заходи щодо недопущення і зменшення розміру збитків у кредитора, які можна було вжити і які фактично вжиті боржником;
3) ділова репутація боржника, ступінь поширеності такого порушення в діловому обігу;
4) рівень інфляції протягом часу, коли зобов´язання повинно було бути виконано, і до його фактичного виконання чи до моменту прийняття судового рішення; середня банківська ставка за користування кредитом тощо.
Суд може прийняти рішення про зменшення розміру неустойки як за власною ініціативою, так і за обґрунтованим клопотанням сторони.
Порука. Порука - це односторонній, консенсуальний договір, за яким третя особа бере на себе повну або часткову відповідальність за невиконання чи неналежне виконання боржником його зобов´язання перед кредитором (ст. 553 ЦК).
На відміну від застави, яка надає кредиторові переважне право перед іншими кредиторами боржника задовольнити свої вимоги із вартості заставленого майна, за договором поруки кредитор поруч із боржником набуває в особі поручителя додаткового боржника.
ЦК України встановлює солідарну відповідальність поручителя і боржника, якщо інше не передбачене в договорі. Тобто викладена норма є диспозитивною. Сторони можуть передбачити і субсидіарний характер відповідальності поручителя. Якщо ж це спеціально не передбачено в договорі, то поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, а саме - за сплату основного боргу, відсотки, неустойки, збитки, витрати по стягненню боргу тощо. Звичайно, при цьому обсяг відповідальності поручителя не може перевищувати обсяг відповідальності боржника.
Договір поруки повинен бути укладений обов´язково в письмовій формі, порушення письмової форми тягне за собою безумовну недійсність договору. Не вимагається, щоб сторони укладали окрему письмову угоду, достатньо, якщо поручитель на розписці боржника зробить припис про те, що він ручається за виконання боржником своїх зобов´язань. Сама по собі позитивна рекомендація боржника чи надання будь-ким відомостей про його матеріальне становище без спеціально зазначеного наміру зобов´язуватися за боржника не можуть розглядатися як порука.
Цей вид забезпечення виконання зобов´язань найбільш поширений для забезпечення виконання грошових зобов´язань, зокрема тих, що виникають на підставі договору позики, кредитного договору, купівлі-продажу тощо. Так, забезпечення виконання зобов´язань безпосередньо порукою передбачено Законом України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об´єктів» від б квітня 2000 p., Законом України «Про порядок надання пільгових довготермінових кредитів молодим сім´ям та одиноким молодим громадянам на будівництво (реконструкцію) і придбання житла» від 29 травня 2001 p., Законом України «Про інноваційну діяльність» від 4 липня 2002 р. таін.
Порукою, згідно з чинним законодавством України, може забезпечуватися лише дійсна вимога, а не та, що можливо з´явиться в майбутньому. За однією із справ суд не визнав порукою зобов´язання, за яким особа «поручилася» за іншу матеріально-відповідальну особу, що у випадку розтрати з боку останньої вона (як поручитель) відшкодує розтрати в межах 2000 крб. В ЦК Російської Федерації передбачено, що договір поруки може бути укладеним також для забезпечення зобов´язання, яке, можливо, виникне у майбутньому (ст. 361).
Оскільки боржник і поручитель, за загальним правилом, відповідають солідарно, то кредитор може звернутися з позовом безпосередньо до поручителя. В цьому випадку поручитель має притягнути до справи боржника, надати йому можливість захищати свої інтереси. Якщо поручитель цього не зробить, то після задоволення вимог кредитора він може скористатися правом регресу, оскільки набуває всіх прав кредитора, але і боржник має право висунути проти нього всі заперечення, які він мав проти кредитора.
Поручитель має право на власне заперечення вимог кредитора навіть у тих випадках, коли боржник визнав вимоги кредитора (наприклад, поручитель може посилатися на закінчення строку позовної давності, на що не звернув увагу боржник). Боржник, який виконав зобов´язання, забезпечене порукою, повинен негайно сповістити про це кредитора і поручителя: якщо і поручитель виконав зобов´язання, то він набуває права зворотної вимоги до боржника, а останній має право стягнути виконане з кредитора, який двічі прийняв оплату за одним зобов´язанням.
Договір поруки укладається як громадянами, так і організаціями. В певних випадках договір поруки, як засіб забезпечення виконання зобов´язання, прямо передбачений у законі.
Відносини поруки виникають з моменту укладання договору поруки, а припиняються, окрім загальних підстав, у таких випадках:
- у разі припинення забезпеченого порукою зобов´язання;
- після закінчення трьох місяців з моменту настання строку виконання зобов´язання, якщо кредитор не звернувся з вимогою до поручителя;
- після закінчення одного року з моменту укладання договору, якщо строк виконання зобов´язання не був визначений або визначений моментом вимоги, за умови відсутності іншого договору;
- у разі переведення боргу, якщо поручитель відмовився відповідати за нового боржника.
Гарантія. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціа-ром) виконання боржником (принципалом) свого обов´язку.
Гарантія - це односторонній договір, за яким одна організація (гарант) зобов´язується нести майнову відповідальність перед кредитором за неналежне виконання зобов´язань боржником.
Кредитор, а це, як правило, кредитна установа, надає позичальнику кредит лише за умови отримання гарантійного зобов´язання. При гарантії, як і при договорі поруки, участь беруть три особи: кредитор (банківська установа), боржник і гарант.
Умови і порядок видачі гарантійних зобов´язань регулюються спеціальними банківськими правилами. До прийняття гарантії банк повинен впевнитись в фінансовій надійності гаранта й реальності грошового забезпечення.
Відповідно до ст. З Уніфікованих правил Міжнародної торгі-вельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 р. всі гарантії повинні містити такі обов´язкові умови:
1) найменування принципала, бенефіціара, гаранта;
2) посилання на основний договір, в якому передбачена необхідність видачі гарантії;
3) максимальна грошова сума, що підлягає виплаті і валюта платежу;
4) строк, на який видана гарантія, або подія, при настанні якої припиняється гарантійне зобов´язання;
5) умови, на підставі яких здійснюється платіж;
6) положення, спрямовані на скорочення суми гарантійних виплат.
За відсутності в законодавстві України вимог щодо умов договору про надання гарантії не можна не погодитися з пропозицією про доцільність застосування наведених вище Уніфікованих правил при укладенні договорів про надання гарантій банками та іншими фінансовими установами України з метою забезпечення однакового застосування законодавства про гарантію´.
Завдаток. Завдаток - це грошова сума, що видається однією зі сторін у рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні як доказ укладення договору і забезпечення його виконання (ст. 570 ЦК).
Як спосіб забезпечення виконання зобов´язань завдаток має такі особливості: предметом завдатку може виступати лише грошова сума; завдатком забезпечується виконання лише договірних зобов´язань, а не зобов´язань, які виникли з інших підстав; він може мати місце лише за погодженням сторін.
Завдаток має таке призначення:
по-перше, це засіб платежу, оскільки завдаток передається в рахунок належних іншій стороні платежів;
по-друге, передача завдатку є доказом укладання договору, особливо в тих випадках, коли договір не вимагає письмової форми (наприклад, договір майнового найму між громадянами на строк до одного року); угода про завдаток, яка є, звичайно, письмовою, підтверджується наявністю договору;
по-третє, завдаток є таким засобом забезпечення виконання зобов´язань, який додатково обмежує дії сторін.
Зазвичай завдатком забезпечується виконання зобов´язань з участю громадян при укладанні договорів купівлі-продажу житлових будинків, квартир, гаражів, найму житлового приміщення.
Забезпечувальна функція завдатку полягає в тому, що у разі, якщо покупець, передавши завдаток продавцю, вирішить відмовитися від договору купівлі-продажу, то наданий ним завдаток залишається у продавця. Якщо ж від виконання договору ухиляється інша сторона (наприклад, продавець знайшов вигіднішого покупця), то вона зобов´язана не лише повернути завдаток, а й сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості, так званий подвійний завдаток.
Якщо збитки потерпілої сторони не покриваються завдатком (наприклад, продукція, що швидко псується, зіпсувалася, оскільки зв´язаний завдатком добросовісний продавець її не реалізував), то вона має право вимагати від порушника зобов´язання відшкодування збитків у частині, яка не покривається завдатком. На перший погляд, завдаток забезпечує належне виконання обов´язків кожною зі сторін за договором під страхом втрати завдатку. Але слід зважати на те, що стосовно реальності покарання за невиконання обов´язку сторони перебувають у різних становищах. Так, якщо від виконання договору ухиляється сторона, яка надала завдаток, інтереси іншої сторони в цій частині цілком гарантовані, бо сума, яку втратить відповідальна за невиконання зобов´язання сторона, знаходиться у сторони, на користь якої завдаток передано. Проте, якщо відповідальною за невиконання зобов´язання є сторона, яка отримала завдаток, то її обов´язок - повернути отриману суму та ще й приплатити від себе таку ж — нічим не забезпечений і гарантій, що потерпіла сторона отримає цю суму, фактично немає.
Як виняток, завдаток підлягає поверненню у випадках:
а) припинення зобов´язання до початку його виконання (наприклад, з´явилися обставини, які обумовили недоцільність виконання зобов´язання сторонами);
б) при неможливості виконання зобов´язання.
Завдаток необхідно відрізняти від авансу. Аванс - це також визначена грошова сума або цінності, які покупець чи замовник передають продавцю чи виконавцю робіт в рахунок майбутніх платежів за передане майно, виконану роботу чи надані послуги. Аванс, як і завдаток, є доказом укладання договору і зараховується в рахунок кінцевого платежу.
Суттєва відмінність авансу від завдатку полягає в тому, що на аванс не покладено функцію забезпечувати взяте сторонами на себе зобов´язання. Тому, незалежно від того, яка сторона відповідальна за невиконання зобов´язання, той, хто отримав аванс, повинен його повернути. І якщо продавець чи підрядчик отримали як аванс певну грошову суму, а договір не був виконаний, то, незалежно з чиєї вини це трапилось і які обставини цьому перешкодили, аванс в будь-якому випадку підлягає поверненню.
Недоліком ЦК 1963 p. було те, що угода про завдаток не вимагала обов´язкової письмової форми. А при використанні усної форми виникала цілком зрозуміла проблема кваліфікації переданої суми грошей: як завдатку чи авансу? Судова практика виходила з того, що передана грошова сума вважалася авансом, поки не доведено, що вона є завдатком, тобто що вона передавалася з метою забезпечити в майбутньому виконання зобов´язання.
Ця прогалина в законодавстві усунута ЦК України, який передбачає обов´язкову письмову форму договору про завдаток.
|
:
Адміністративне право України: тенденції трансформації в умовах реформування
Конкурентне право України
Дипломатичне представництво: організація і форми роботи
Аграрне право України
Історія держави і права України - Ч.1
Юридична деонтологія
Історія вчень про державу і право
Адміністративне право України
Аграрне право України
Юридична деонтологія (Основи юридичної діяльності)
Виконавча влада в Україні: організаційно-правові засади
Правове регулювання застосування сили працівниками правоохоронних органів
Цивільне право України. Загальна частина
Історія вчень про право і державу
Податкове право