Контракт може бути неможливим для виконання вже в момент його укладення. Наприклад, А уклав контракт на продаж своєї машини Б на підставі їхнього спільного припущення про існування машини. Обидві сторони не знають, що машину вкрадено і знищено того самого дня, але раніше, тож на момент укладення контракту машини вже немає. Ця ситуація часом називається "спільною помилкою", що означає, що помилка є спільною для обох сторін.

Якщо обидві сторони помилково гадають, що предмет контракту припинив існування в момент його укладення, контракт буде недійсним. Прецедентом вважається справа Кутурьє проти Гості (1866 p.). Під час перевезення зерна з Салонік до Лондона воно перегрілося, і почалася ферментація. Його продали в Тунісі, тож це зерно припинило існування як предмет комерції. Не знаючи про це, продавець продав зерно покупцеві. Продавець подав позов, вимагаючи виплатити йому ціну товару. Суд йому відмовив на тій підставі, що в момент укладення контракту предмет цього контракту не існував.

Принцип, закладений у справі Кутурьє проти Гості, був утілений у статті 6 Закону про продаж товарів 1893 р. (нині це закон 1979 p.):

"Якщо є контракт про продаж специфічних товарів, і товари на момент укладення контракту зіпсувалися, про що продавець не знав, контракт є недійсним".

Це положення було піддано критиці на тій підставі, що з того, що позов із вимогою заплатити ціну в справі Кутурьє проти Гасті не був задоволений, зовсім не випливає, що контракт був недійсним. Суд не висловився, що контракт недійсний (він не вжив також і терміна "помилка"), і цілком можливо, що якби позов містив вимогу відшкодування збитків за недоставлення, позивач міг би виграти справу.

Однак, оскільки стаття 6 Закону про продаж товарів нині передбачає прямо виражену норму, що такий контракт буде недійсним, то, як здається, у розчарованого покупця не залишається багато місця для маневру, хіба що, як у справі Макрей проти Комісії Австралійського Союзу, він може довести, що продавець запевняв, що товари існують, а отже, несе відповідальність за порушення цієї обіцянки (див. нижче).

У справі Стрікленд проти Тернера (1852 p.) було придбано ануїтет на користь особи, яка вже померла, про що обидві сторони ще не знали. Було ухвалено, що покупець нічого не отримає за свої гроші й що внесений ним платіж має бути повернутий. У справі Скотт проти Коулсона (1903 р.) поліс на страхування життя був проданий, коли обидві сторони гадали, що застрахована особа жива. Насправді ж вона померла, що збільшило вартість поліса. Рішення´, контракт продажу поліса був недійсним. У справі Галловей проти Галловея (1914 р.) позивач і відповідач уклали угоду про розлучення, помилково вважаючи себе одруженими одне з одним. Насправді ж вони не були одружені. Рішення: угода визнана недійсною.

Спільним чинником, характерним для усіх наведених вище справ, є помилкова думка сторін, що на момент укладення контракту предмет контракту існував.

Інша ситуація мала місце в справі Макрей проти Комісії Австралійського Союзу (1951 р.), в якій відповідач через недбалість, але не шахрайство, продав неіснуючий танкер позивачеві. Нині позивач майже напевне виграв би справу проти відповідача, подавши позов за введення в оману через недбалість, але в той час такий позов був неможливий. Позивач подав позов за порушення контракту. Рішення: відповідач гарантував (тобто пообіцяв у контракті), що танкер існував, а отже, сталося порушення контракту. Високий суд Австралії визнав, що в обставинах, які призвели до помилки, цілковито винна Комісія, і чітко визначив, що буде несправедливим дозволити Комісії уникнути виконання контракту, спираючись на її власну помилку. (Ця аргументація дуже подібна до правила, згідно з яким сторона не може заявляти, що контракт зазнав фрустрації, коли до фрустрації призвела її власна поведінка. У таких випадках кажуть, що фрустрація є "самовикликаною" — див. нижче.) Крім того, суд вказав, що згідно зі статтею 11 Закону штату Вікторія про продаж товарів, яка відповідає ст. 6 Закону Англії про продаж товарів, контракт визнається недійсним, якщо товари на час укладення контракту зіпсувалися. У цій справі товари не зіпсувалися — вони ніколи не існували.

9.2.1. Аналіз альтернатив

Атіях (Atiyah) у праці "Вступ до договірного права" твердить, що в разі, якщо неможливість пов´язана з не існуванням предмета угоди, є три ймовірні ситуації:

1) продавець взяв на себе ризик не існування предмета угоди на час, коли контракт підлягав виконанню, а отже, він порушує контракт, якщо він не виконується;

2) покупець взяв на себе ризик не існування предмета угоди, а отже, він зобов´язаний заплатити ціну за товар, навіть якщо він його не отримав;

3) ні покупець, ні продавець не взяли на себе ризики, а отже, контракт є недійсним за загальним правом.

Інакше кажучи, цей автор вважає, що все залежить від інтерпретації контракту. Такий погляд не є дуже поширеним, оскільки чітко визначена норма статті 6 Закону про продаж товарів передбачає, що якщо предмет контракту про продаж конкретних товарів зіпсувався, але будь-яка зі сторін про це не знає, то контракт є недійсним. Однак у справі Макрей проти Комісії Австралійського Союзу, як ми бачили, суд вирішив, що продавець гарантував наявність неіснуючих товарів. Виявляється, що аналіз Атіяха можна застосувати до "зіпсованого" предмета угоди, який не є товаром.

Примітка: якщо одна сторона знає про помилку іншої, вона не може скористатися цим: контракт буде недійсним. Див., напр., справу Хартог проти Коліна та Шилдса (1939 р.), в якій ціна на товари була визначена помилково через недогляд продавця в обставинах, у яких покупець не міг розраховувати на те, що продавець справді мав намір реалізувати таку пропозицію.

9.2.2. Помилки стосовно якості

Щоб спільна помилка була визнана в тому розумінні, що через неї контракт втрачав би чинність за загальним правом, помилка має робити предмет угоди відмінним по суті від того, про який, на переконання сторін, вони уклали контракт. Якщо помилка стосується лише однієї з якостей, притаманних предмету угоди, що не робить його істотно відмінним, контракт не буде недійсним. (Зауважте, що більшість помилок стосовно якості викликані заявами, які роблять сторони угоди. Якщо ці заяви не відповідають дійсності, то, за чинним нині законодавством про введення в оману, безвинна сторона, як правило, може розраховувати на судовий захист.)

У складній справі Белл проти "Левер Броз" (1932 р.) Бел л і Свеллінг, директори дочірньої компанії "Левер Броз", отримали компенсацію в сумі ЗО тис. фунтів стерлінгів та 20 тис. фунтів стерлінгів відповідно, коли компанію закрили і їхні послуги стали непотрібні. Однак вони порушили свої контракти з "Левер Броз", бо займалися бізнесом самостійно, що суперечило їхнім зобов´язанням стосовно "Левер Броз". Якби компанія Л. знала про це, вона розірвала б контракти з Б. та С. і не зобов´язана була б платити компенсацію. Компанія Л. заявила про можливість оскарження компенсаційного контракту, бо він був наслідком навмисного введення в оману. Було ухвалено рішення, що жодного навмисного введення в оману не було, оскільки Белл та Снеллінг забули про допущене ними порушення обов´язків, коли укладали компенсаційні контракти, що не є шахрайством. Компанія Л. також намагалася порушити питання про спільну помилку (нехай студентів не збиває той факт, що судді називали її взаємною помилкою). Рішення: контракт є недійсним за загальним правом, лише якщо сторони уклали його внаслідок фундаментальної помилки, пов´язаної з істотним та невід´ємним елементом предмета контракту. У цьому випадку такої помилки не було. Помилка стосувалася не того, що було куплене, а якості того, що було куплене. Ось що сказав лорд Актін:

"Я дійшов висновку, що було б неправильно прийняти рішення, що угода про припинення певного конкретного контракту є недійсною, якщо виявляється, що угода вже була порушена і могла б бути припинена в інший спосіб. Контракт, від якого звільняються, є ідентичним контрактом у будь-якому випадку, і сторона, яка платить за звільнення від угоди, одержує саме те, чого прагнула. На мою думку, не має значення, що вона могла б досягти того самого результату в інший спосіб або, якби знала справжні факти, то не уклала б цієї угоди". Примітка: це рішення було прийнято незначною більшістю — три проти двох. Чинник, який справив вплив принаймні на одну особу з більшості, лорда Танкертона, — палке прагнення представників "Левер Броз" розірвати контракти Б. та С, і він не був переконаний, що Л. відмовилися б від укладення угоди про припинення дії контрактів, якби навіть знали всі факти. Двоє суддів, які не підтримали це рішення, хоч, здається, і погодилися із заявами з питання права, які зробила більшість, дотримувалися думки, що помилкове припущення сторін (тобто йшлося про контракт, припинити дію якого можна було лише за допомогою засобу, рівнозначного виплаті відшкодування збитків) мало фундаментальне значення для контракту між ними.

9.2.3. Засіб судового захисту права справедливості

Оскільки загальне право є дуже прямолінійним, забезпечити справедливість між сторонами контракту, на якому відбилася спільна помилка, покликане право справедливості. Прецедентом є розгляд Палатою лордів справи Купер проти Фіббса (1867 р.), в якій гаданий власник риболовного промислу здав його в оренду справжньому власнику. Коли було з´ясовано, хто є справжнім власником, той звернувся до суду з проханням анулювати угоду оренди. Палата лордів ухвалила рішення, що оренду можна оскаржити, але що право справедливості дозволяє суду поставити умови сторонам. У даному разі суд обумовив, що власник повинен компенсувати гаданому власнику кошти, витрачені на вдосконалення рибного промислу. Попри те, що у справі Белл проти "Левер Броз" лорд Аткін критикував висновок справи Купер проти Фіббса на тій підставі, що правильним було б вважати, що такий контракт є недійсним, а не таким, що підлягає оскарженню, двоє з трьох суддів Апеляційного суду ухвалили рішення у справі Солле проти Батчера, що право справедливості може на певних умовах анулювати контракт, сторони якого спільно мали неправильні уявлення чи то про факти, чи то про свої відносні й належні права, за умови, що неправильні уявлення були фундаментальними і сторона, яка прагне анулювання контракту, не є винною.

Норми права справедливості ширші за норми загального права, які передбачають, що в разі помилки контракт є недійсним. Норми права справедливості застосовуються незалежно від того, чи робить помилка угоду недійсною. У справі Солле проти Батчера (1950 р.) орендар погодився на оренду квартири за 240 фунтів стерлінгів на рік, причому обидві сторони гадали, що завдяки капітальній реконструкції у квартирі на неї не поширюється регулювання орендної плати. Насправді ж реконструкція не привела до цього, і максимальна орендна плата, яку можна було призначити, становила 140 фунтів стерлінгів. Однак, якби власник квартири дізнався б, що Закони про оренду ще діють, він міг би направити орендарю повідомлення, перш ніж буде укладено орендну угоду, а це дало б йому можливість підняти орендну плату до 250 фунтів стерлінгів. Проте він не міг цього зробити після укладення орендної угоди. Позивач звернувся до суду з проханням про відшкодування надлишкової орендної плати. Відповідач подав зустрічний позов з вимогою визнати, що орендна угода є недійсною або може бути оскаржена на підставі помилки, заявивши, що предмет угоди внаслідок реконструкції зазнав фундаментальної зміни. У своєму рішенні Апеляційний, суд, підтвердивши, що контракт не був недійсним, оскільки реконструкція не змінила ідентичності квартири, встановив, що помилка, однак, призвела до того, що контракт можна оскаржити за правом справедливості. Ось що сказав лорд Деннінг:

"Контракт може за правом справедливості бути анульованим, якщо сторони взаємно мали неправильні уявлення чи то про факти, чи то про свої відносні й належні права, за умови, що неправильні уявлення були фундаментальними і що сторона, яка прагне анулювання контракту, не є винною".

Лорд Деннінг ухвалив рішення, що сторона, яка прагне скористатися перевагою помилки, сама не повинна бути винною, і було з´ясовано як факт, що власник квартири в цьому випадку не був винний. Тож суд анулював контракт на умові, що відповідачеві буде дозволено залишитися в орендованій квартирі, але йому надішлють передбачене законом повідомлення, що дозволить збільшити орендну плату. Після того, як це буде зроблено, відповідач повинен укласти з позивачем нову орендну згоду з новою сумою орендної плати, що не перевищує 250 фунтів стерлінгів на рік.

У справі Гріст проти Бейлі (1967 р.) Б. уклала контракт про продаж будинку Г. за 850 фунтів стерлінгів, "з урахуванням діючої оренди". Обидві сторони вважали, що в будинку мешкає постійний орендар. Насправді ж постійний орендар помер і, хоч його син одержав право вимагати надання йому переваги захищеної оренди, він цього не зробив. Це означало, що будинок можна було продати як незайнятий, а в цьому випадку його вартість перевищувала 2 тис. фунтів стерлінгів. Б. відмовилася завершити продаж, тож Г. подав позов, вимагаючи реального виконання. Б. подала зустрічний позов, вимагаючи анулювати контракт на підставі того, що він є недійсним або таким, що може бути оскарженим на підставі помилки. Рішення: мала місце спільна помилка про якість предмета угоди, і як така вона перетворила контракт на недійсний за загальним правом. Однак помилка була фундаментальною в тому сенсі, що Б. аж ніяк не погодилася б на продаж, якби знала справжні факти. Суддя Гофф додав також, що він не вважає відповідачку винною такою мірою, що її треба позбавити права звільнитися від невигідної для неї операції, хоч багато коментаторів зазначали, що вона як власник мала більші шанси знати статус своїх орендарів, а рішення суду звільняло її від невигідної операції, в яку вона вступила через власну необачність. Контракт було анульовано на умові, що Б. має надати Г. шанс укласти новий контракт продажу будинку за ціною, що відповідає вартості вільного будинку.