Можна було б стверджувати, що все, про що сторони не домовилися в явній формі, не повинно становити частини контракту. Так, звичайно, і ставилися до цього питання, коли загальне право щойно зародилося і займалося переважно контрактами про землю та про продаж товарів. Що стосується продажу землі, контракти, як правило, були ретельно опрацьованими і письмовими (нині вони мають бути письмовими), внаслідок чого справедливим був висновок, що якщо сторони не внесли ту чи іншу конкретну умову до контракту, то вони не хотіли, щоб вона там була. Що ж до продажу товарів, то більшість людей купували товари в осіб, яких вони добре знали, і, як правило, було відносно легко виявити дефект у запропонованих товарах іще до їх купівлі. (Винятком, як і нині, був транспорт. У багатьох давніх справах ідеться про дефектних коней — нині вони поступилися місцем машинам!)

Однак з початком промислової революції набули поширення контракти продажу, де покупець не бачив товару до його доставляння. Або суди мали наполягати, що якщо покупець хоче бути захищеним, він повинен укласти формальний контракт з усіма умовами, на які сторони хочуть покладатися (така формальність часто спостерігається в примітивних системах, але часто її відкидають з розвитком як правової системи, так і економіки), або, якщо необхідно зберегти неформальність продажу товарів, уникнувши потенційної несправедливості стосовно покупця, треба було розробити умови, що маються на увазі. Рішення проблеми через формальний контракт було б явно ретроградним. Тож від початку XIX століття суди почали "домислювати" умови в контрактах продажу. Процес створення певних умов продовжувався, тому більшість сучасних контрактів містять певні умови, що маються на увазі.

Умова, що мається на увазі, може походити з одного з таких чотирьох джерел:

1) суд;

2) загальне право;

3) звичаї;

4) статут.

Перше джерело домислює умову як справу факту, тобто необхідно показати, що при об´єктивному погляді сторони насправді мали на увазі внесення такої умови до свого контракту. Інші три джерела домислюють умови як справу закону, тобто на основі припущення, що сторони повинні були включити таку умову до своєї угоди.

7.7.1. Суд

Умова, що мається на увазі, започатковується як умова, що домислюється судом у тому чи іншому конкретному контракті. Якщо таке питання більше ніколи не обговорюється, то вона так і залишатиметься умовою одноразового вжитку.

Однак суд не домислює умову просто через те, що було б розумним домислити таку умову. Щоб умова була домислена, необхідно показати, що при об´єктивному погляді на справу сторони повинні були мати намір включити таку умову як ту, що мається на увазі.

Одним зі способів, як сторона процесу могла б довести такий намір, є показати, що без припущення цієї умови контракт не мав би сенсу для бізнесу (тобто контракт був би неефективним з погляду бізнесу), Наприклад, у справі "Муркок" (1889 р.) власник судна під назвою иМуркок* погодився орендувати місце для швартування вздовж молу на Темзі. Коли почався відплив, судно осіло на дно річки і постраждало, оскільки в цьому місці була підводна скеля. Власник молу заявив, що вони не гарантували безпечності дна річки для судна. Рішення: оскільки обидві сторони передбачали, що судно при малій воді осяде на дно річки, то значить у контракті була умова, що мається на увазі, про те, що дно буде достатньо безпечним для цього.

Іншим тестом, запропонованим лордом-суддею Маккінноном у справі Ширлоу проти "Саузерн Фоундріс" (1939 p.), є тест на "дружнього спостерігача". Він сказав:

"Prima facie", яку в кожному контракті залишається домислити і не потрібно висловлювати прямо, — це щось очевидне, про що навіть не треба казати; тож якби під час переговорів сторін був присутній дружній спостерігач і запропонував включити до контракту певну висловлену умову, то вони гаряче підтримали б його, одночасно вигукнувши: "О, звичайно".

7.7.2. Загальне право

За загальним правом умова є такою, що мається на увазі, якщо в результаті серії послідовних рішень суди застосовують однакову умову в усіх контрактах одного типу. Передбачені Законом про продаж товарів і Законом про поставки товарів і надання послуг умови, що маються на увазі, були колись невисловленими умовами загального права. Нині заслуговують на увагу сфери права, в яких ще застосовують невисловлені умови загального права, а не статутів: трудове право, агентське право і контракти між банкіром і клієнтом.

7.7.3. Звичаї

Умова може домислюватися в контракті на основі галузевих і місцевих звичаїв. Обидва ці варіанти дуже рідкісні, оскільки умови, які мають бути виконані, особливо у випадку місцевого звичаю, дуже жорсткі. У випадку галузевого звичаю необхідно довести:

а) що звичай є широковідомим у цій галузі;

б) що звичай є доцільним;

в) що звичай є визначеним.

У справі Сміт проти Вільсона (1832 р.) було ухвалено, що звичай, за яким замовлення на 1000 кроликів означало, що треба поставити 1200 кроликів, є обґрунтованим.

Правила стосовно домислення звичаїв, обмежених конкретною територією, аналогічні, але, крім того, є додаткова умова, що звичай має існувати "з давніх давен", тобто з 1189 p., хоч на практиці, якщо немає свідчень, що звичай існував аж з 1189 p., достатньо довести, що він застосовується тривалий час.

7.7.4. Статут

У наш час важливим джерелом умов, що маються на увазі, є статути. Статутна кодифікація умов, що маються на увазі, розпочалася з ухваленням Закону про продаж товарів 1893 р. (який нині діє у вигляді Закону про продаж товарів 1979 p.). Наступним був Закон про страхування на морі 1906 р. Потім Закон про оренду з правом викупу 1938 p., який регулює контракти купівлі в кредит на певну обмежену суму. (Нині умови, що маються на увазі, містяться в статтях 8, 9,10 та 11 Закону про поставки товарів (умови, що маються на увазі) 1973 р. і застосовуються незалежно від вартості трансакції або суми наданого кредиту.) Останнім у часі законом, що регулює застосування невисловлених умов, є Закон про поставки товарів і надання послуг 1982 p., який регулює такі три сфери:

1) поставки товарів, які не є продажем у сенсі юридичного визначення цього поняття;

2) контракти оренди;

3) контракти про надання послуг.

7.7.5. Взаємозв´язок між висловленими умовами та умовами, що маються на увазі

Загальноприйнятим є правило, за яким висловлена умова має більшу силу, ніж домислена, невисловлена умова, яка їй суперечить. Наприклад, у справі "Лес Аффретерс Реніс С А" проти Валфорда (1919 р.) В., брокер, вів переговори з метою укладення чартерної угоди між власниками судна "СС Флор" і компанією "Лубрикейтінг енд Ф´юел Ойлс Ко Лтд". У чартерній угоді містилася умова, що власники після підписання угоди заплатять Валфорду комісійні в розмірі 3 % розрахункової валової суми оренди. Комісійних не заплатили, і В. подав на власників у суд. На свій захист власники заявили, що є така невисловлена умова, в основі якої лежить звичай, що комісійні за чартерними угодами виплачують лише після одержання грошей за оренду. Рішення: цей буцімто звичай суперечить безпосередньо записаному в угоді. У такому разі умова між сторонами угоди має переважати.

Примітка: однак законом передбачено низку умов, з-поміж тих, що маються на увазі, які "не можуть вилучатися". Приклади таких умов можна знайти в Законі про продаж товарів 1979 р. Якщо йдеться про конкретний приклад, то в статті 13(1) передбачено, що в разі контракту продажу товарів за описом діє невисловлена умова, за якою товари мають відповідати опису. Стаття 6(2)(а) Закону поо несправедливі умови контрактів 1977 р. передбачає, що стосовно особи, яка виступає споживачем, ця умова не може бути вилучена чи обмежена посиланням на умови контракту. Так, якщо компанія "Електро Лтд" продає телевізор п. Блоггсу, споживачу, і в контракті є умова, передбачена статтею 13 Закону про продаж товарів, яка виключає дію умови, що мається на увазі, то ця умова не матиме сили я застосовуватиметься передбачена законом не висловлена умова.