Опіка і піклування є однією з форм здійснення державного захисту особи, прав та законних інтересів фізичних осіб, які не мають дієздатності або мають її не в повному обсязі. Крім того, ці правові інститути захищають інтереси осіб, які тим чи іншим чином потерпіли від поведінки недієздатної або не повністю дієз­датної фізичної особи. Адже малолітні та недієздатні особи не несуть відповідальності за завдану ними шкоду. Таку шкоду від­шкодовують опікуни чи інші законні представники. Піклуваль­ники неповнолітнього теж можуть бути відповідачами за непра­вомірні дії свого підопічного.

Опіка визначається як один із видів представництва, а саме - представництва за законом, яке встановлюється над малолітні­ми особами, позбавленими батьківського піклування та особами, які визнані недієздатними.

Опікун замінює свого підопічного в усіх правовідносинах. Зобов´язаний піклуватися про підопічного, створювати йому необхідні побутові умови, забезпечувати його доглядом та ліку­ванням, а опікун малолітнього, крім того, зобов´язаний дбати про його виховання, навчання та розвиток. На опікунові лежить обов´язок вживати заходів щодо захисту прав та інтересів підо­пічного. Вчиняти правочини від його імені та в його інтересах.

Опікун має право вимагати повернення підопічного від осіб, які тримають його, не маючи на це законної підстави.

Закон дещо обмежує опікуна в здійсненні певних дій щодо підопічного. Опікун не може здійснювати дарування від імені підопічного, а також зобов´язуватись від його імені порукою; не може представляти підопічного в суді при розгляді спору між підопічним і дружиною, чоловіком опікуна або його близьки­ми родичами. Крім того, ні опікун, ні його дружина, чоловік та близькі родичі (батьки, діти, брати, сестри) не можуть укладати з підопічними договорів, крім передання майна підопічному у власність за договором дарування, або у безоплатне користуван­ня за договором позички.

Піклування встановлюється над неповнолітніми фізичними особами, які позбавлені постійного або тимчасового батьківсь­кого піклування, та особами, обмеженими у дієздатності. Піклу­вальник не учиняє правочинів замість підопічного, але здійснює контроль шляхом дачі згоди на укладання тих правочинів, яких підопічний самостійно укладати не має права. Піклувальник зобов´язаний надавати підопічному допомогу в здійсненні своїх прав і виконанні обов´язків, дбати про створення для нього необ­хідних побутових та інших умов соціального характеру, охоро­няти його від зловживання з боку третіх осіб. Закон не відносить піклувальників до законних представників підопічних.

У законі зазначено також перелік правочинів, які неможли­во укладати без дозволу органу опіки та піклування. Без такого дозволу опікун не має права:

відмовитися від майнових прав підопічного; видавати письмові зобов´язання від імені підопічного; укладати договори, які підлягають нотаріальному посвідчен­ню або державній реєстрації, в тому числі договори про розподіл або обмін житлового будинку, квартири;

укладати договори щодо іншого цінного майна. Піклувальник має право дати дозвіл на вчинення зазначе­них правочинів лише за дозволом органу опіки і піклування (ст. 71 ЦК).

Таким чином, більшість зазначених в законі правочинів, на укладання яких необхідний дозвіл органу опіки і піклування, чітко визначені й можуть бути належним чином проконтроль­овані. Що ж до іншого цінного майна, стосовно якого опікун не має права укладати правочинів, а піклувальник давати зго­ду на їх укладання без дозволу органу опіки і піклування, то законодавець не визначає його переліку чи вартості і не вста­новлює осіб, які будуть здійснювати контроль за додержан­ням закону в цій частині. Це може внести невизначеність у поведінці опікуна та піклувальника при здійсненні належних їм прав.

Можна було б запропонувати критерії визначення такого май­на, а саме:

це об´єкти, що складали духовну цінність для попередників підопічного або для нього самого (ордени, медалі, щоденники, твори літератури, науки, мистецтва, іншого виду творчості);

це речі (їх сукупність), вартість яких перевищує одну тися­чу гривень (вартість умовна, вона може бути як більшою, так і меншою).

Як опікуни, так і піклувальники мають право на плату за виконання ними своїх обов´язків. Розмір та порядок її виплати визначає Кабінет Міністрів України.

Таким чином, можна сказати, що основна різниця між опі­кою і піклуванням проявляється в об´ємі цивільних прав та обов´язків, які покладаються на опікуна і піклувальника, вихо­дячи із стану дієздатності їх підопічних.

Встановлення опіки та піклування здійснюється:

1. Судом, у разі:

1)  визнання особи недієздатною;

2)  обмеження її у дієздатності;

3)  встановлення при розгляді справи, що малолітня чи непов­нолітня особа позбавлені постійного батьківського піклування.

2. Органом опіки та піклування у разі встановлення:

1)  опіки над малолітнім;

2)  піклування над неповнолітнім.

При цьому слід враховувати, що ці особи не позбавлені постій­ного батьківського піклування, а в силу певних причин тимча­сово залишилися без нього (батьки перебувають на лікуванні, у відрядженні тощо).

Опікун та піклувальник призначаються судом за поданням органу опіки та піклування (ст. 60 ЦК України). Такими органами є органи місцевого самоврядування. Безпосереднє ведення справ по опіці та піклуванню покладається на відповідні відділи у виконкомах районних (міських) рад: народної освіти - щодо осіб, які не досягли 18 років; охорони здоров´я - щодо осіб, виз­наних судом недієздатними чи обмежено дієздатними; соціаль­ного забезпечення - щодо дієздатних осіб, які потребують піклу­вання за станом здоров´я.

У сільській місцевості і селищах справами опіки і піклуван­ня безпосередньо відають виконавчі комітети сільських і се­лищних рад.

Установи і громадяни, яким стане відомо про осіб, які залиши­лися без опікування чи піклування, зобов´язані негайно повідомити про це органи опіки і піклування за фактичним місцезнаходженням особи, яка потребує опікування. Такий обов´язок закон покладає на кожного, кому стане відомо про таких осіб (ст. 57 ЦК).

Зазвичай про це довідуються органи РАЦСу, нотаріальні кон­тори, судові органи, органи внутрішніх справ, органи соціаль­ного забезпечення, директори шкіл і завідуючі дошкільними закладами та інші установи й особи.

Опіка та піклування встановлюється за місцем проживання особи, яка потребує опіки та піклування, або за місцем прожи­вання опікуна чи піклувальника. У зв´язку з тим, що фізична особа може мати кілька місць проживання, було б доцільно виз­начити безпосередньо в законі, що таким місцем є постійне місце проживання зазначених вище осіб.

Опікуном та піклувальником може бути лише фізична особа з повною дієздатністю.

Призначення опікуна чи піклувальника відбувається лише за їх письмовою згодою і переважно серед тих осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов´язки опікуна чи піклувальника.

При призначенні опікуна та піклувальника для малолітнього, береться до уваги бажання підопічного, хоча це не є обов´язковою умовою.

Стаття 63 ЦК встановлює нове правило, згідно з яким особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників. З цього приводу виникає запитання, чи не призведе це до конкуренції між цими особами і чи не буде підопічний (обмеже­ний у дієздатності) зловживати цим правом?

Деяким особам закон забороняє бути опікуном та піклуваль­ником. Це особи, які позбавлені батьківських прав, якщо ці пра­ва не були відновлені, а також особи, поведінка та інтереси яких суперечать інтересам того, хто потребує опіки та піклування.

Призначеному опікунові чи піклувальнику видається посвід­чення встановленого зразка.

Якщо над дітьми, які виховуються в державних дитячих за­кладах, і над особами, які потребують опіки й піклування і вла­штовані у відповідні лікувальні заклади або заклади органів соціального забезпечення, опікуни й піклувальники не призна­чені, виконання обов´язків опікунів і піклувальників покла­дається на ці заклади.

Звільнення опікуна та піклувальника. У разі коли опікуна чи піклувальника призначив суд, то і звільнення цих осіб відбу­вається також судом.

Звільнення опікуна та піклувальника здійснюється:

-  за заявою опікуна або піклувальника;

-  за заявою особи, над якою встановлено піклування;

-  за заявою органу опіки та піклування у разі невиконання нею своїх обов´язків, а також у разі поміщення підопічного до навчального закладу, закладу охорони здоров´я або закладу со­ціального захисту.

Таку заяву суд повинен розглянути у місячний строк і одно­часно зі звільненням особи від повноважень опікуна чи піклу­вальника призначає за поданням органу опіки і піклування іншу особу, про що постановляє ухвалу.

Припинення опіки відбувається у разі:

1)  передачі малолітнього батькам або усиновлювачам;

2)  досягнення підопічним 14 років (особа, яка здійснювала обов´язки опікуна, стає піклувальником без спеціального рішен­ня щодо цього);

3)  поновлення дієздатності особи, яка була визнана недієз­датною.

Піклування припиняється у разі: досягнення особою повноліття.

Опіка й піклування припиняється також у разі смерті підо­пічного або оголошення його померлим.

Різновидом піклування є патронаж. Він встановлюється над дієздатною особою за її згодою та ініціативою.

Дієздатна фізична особа, яка за станом здоров´я не може са­мостійно здійснювати свої права та виконувати обов´язки, має право обрати собі помічника. Піклувальник (помічник) у такому випадку реєструється органом опіки та піклування, про що ви­дається відповідний документ, зразок якого встановлює Мініс­терство юстиції України. Помічником може бути дієздатна осо­ба.

Помічник має право на одержання пенсії, аліментів, заробіт­ної плати, поштових відправлень, що належать особі, яка пот­ребує допомоги; на вчинення дрібних побутових правочинів, відповідно до наданих йому повноважень; представляти особу в органах державної влади, органах влади Автономної Респуб­ліки Крим, органах місцевого самоврядування та організаціях, діяльність яких пов´язана з обслуговуванням населення. Послу­ги помічника є оплатними, якщо інше не визначено домовленіс­тю сторін.

У будь-який час помічник може бути відкликаний, а його повноваження анульовані особою, яка потребує допомоги.