Понятие и историческое развитие договора коммерческой концессии. Современный Гражданский кодекс РФ впервые закрепил в главе 54 новый для российского законодательства институт договора коммерческой концессии, имеющий много общего с так называемым договором франчайзинга, характерным для англо-саксонской системы права.

Первый договор коммерческой концессии в России был зарегистрирован в Роспатенте 20 июня 1996 г. Это договор между компанией «Колгейт Палмолив» (США) и пользователем АО «Ком Палм» (РФ). Предметом договора является тридцать пять изобретений, по семи выданы патенты, семь промышленных образцов, и шестьдесят товарных знаков .

В российском дореволюционном праве предусматривался некий аналог данному договору, а именно, сделки с фирмой. Под фирмой понималось название торгового предприятия, как обособленного частного хозяйства, имевшее своей целью индивидуализировать предприятие, и составлявшее его принадлежность. Поскольку фирма составляла принадлежность предприятия, то она не могла быть предметом сделки отдельно от предприятия.

Первые элементы франчайзинга стали практиковаться в США еще в середине прошлого века. В настоящее время в США франчайзинг охватывает 30% розничной торговли, в Австралии - 90% .

Как самостоятельный объект правового регулирования договор франчайзинга рассматривается более, чем в восьмидесяти странах мира.

В зарубежном законодательстве договор франчайзинга (договор коммерческой передачи технологий) понимается как коммерческое соглашение, посредством которого репутация, технологическая информация и экспертиза одной стороны комбинируется с инвестициями другой для целей продажи товаров или оказания услуг прямо потребителю99. Рынок сбыта товаров и услуг обычно основывается на товарном знаке, марке услуг или торговом названии, а также специальном оформлении и дизайне. Лицензии на такую марку или торговое название обычно комбинируются с ноу-хау, технической информацией, технической помощью, услугами по управлению, относящимися к производству, сбыту, эксплуатации и управлению. Владелец такого товарного знака, фирменного наименования и ноу-хау называется лицензиаром или франчайзером. Лицо, которому передается лицензия и ноу-хау называется дистрибьютором или дилером.

Ст. 1027 Гражданского кодекса определяет договор коммерческой концессии как договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Виды договора коммерческой концессии. В зарубежном законодательстве выделяют следующие виды договора коммерческой концессии (франчайзинга).

1) Единичное соглашение о франчайзинге.

2) Соглашение о франчайзинге с управляющим.

3) Соглашение об освоении территории.

4) Соглашение о совместном предприятии100.

Первая форма предполагает предоставление неисключительной лицензии на использование прав на фирменное наименование на определенной территории.

Соглашение о франчайзинге с управляющим рассматривается как предоставление на исключительных условиях права на сублицензирование исключительных прав.

По соглашению об освоении территории лицензиар предоставляет лицензиату исключительные права на развитие территории, но без права сублицензирования. В соответствии с этим соглашением франчайзиат обязуется открыть определенное минимальное количество франчайзингов на оговоренной территории в течении определенного периода времени. При открытии каждого франчайзинга франчайзиат подписывает единичное соглашение о франчайзинге.

Соглашение о совместном предприятии предполагает заключение договора франчайзинга в рамках создания единого предпринимательского комплекса с переплетением с другими договорами, которые заключаются при создании совместного предприятия.

Содержание договора коммерческой концессии. Предметом договора является комплекс исключительных прав, а также коммерческий опыт, знания, коммерческая информация правообладателя. Не является предметом договора так называемая «деловая репутация», хотя она и учитывается при определении цены договора.

В отличие от лицензионного договора предмет договора коммерческой концессии значительно шире, чем предмет лицензионного договора, и включает в себя комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, и прежде всего право на фирменное наименование, а также может включать фактическую информацию, не подпадающую под правовую охрану режима исключительных прав. Исходя из этого, договор коммерческой концессии называют «комплексной лицензией».

По договору коммерческой концессии могут передаваться также права на товарные знаки, знаки обслуживания, изобретения, промышленные образцы, полезные модели.

Предоставляя право на фирменное наименование правообладатель сохраняет за собой безусловное право самому выступать под фирменным наименованием.

В договоре коммерческой концессии должно быть также определено, в какой сфере деятельности и каким образом пользователь может использовать фирменное наименование правообладателя; как правило, определяются конкретные виды предпринимательской деятельности, которые будут осуществляться под этим наименованием; могут быть описаны конкретные формы использования фирменного наименования.

Форма договора коммерческой концессии. В соответствии со ст. 1028 Гражданского кодекса РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме под страхом признания недействительным, а также подлежит регистрации органом, осуществляющим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществляющим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем.

В отличие от патентно-лицензионных договоров, законодательство не связывает заключение договора с моментом его регистрации. Однако абз. 3 п. 2 ст. 1028 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации.

Если договор содержит условие об использовании объектов, охраняемых патентным законодательством, то этот договор должен быть зарегистрирован также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор является ничтожным.

Субъектами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, что отличает договор коммерческой концессии от иных договоров в сфере использования результатов интеллектуальной деятельности. Однако следует иметь ввиду, что право на фирменное наименование может принадлежать только юридическому лицу - коммерческой организации, а не физическому лицу - индивидуальному предпринимателю. При этом обязанности правообладателя и пользователя могут быть подразделены на две группы:

- обязанности по отношению друг к другу;

- обязанности по отношению к потребителям товаров (работ, услуг).

К обязанностям правообладателя относятся:

- предоставить права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, а также исключительные права на другие результаты интеллектуальной деятельности (товарный знак, знак обслуживания, объекты авторского и патентного права) на основе лицензионных договоров;

- предоставить информацию ноу-хау, необходимую пользователю для осуществления прав;

- оказывать консультационные услуги, в частности, проинструктировать работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав;

- обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников, контролировать качество товаров (работ и услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК РФ), если иное не предусмотрено договором;

- оказывать пользователю постоянное техническое и консультационное содействие, если иное не предусмотрено договором;

- заключить договор с пользователем на новый срок при отсутствии условий, предусмотренных ст. 1035 Гражданского кодекса РФ.

Обязанности пользователя.

Обязанности пользователя достаточно четко определены в ст. 1032 Гражданского кодекса РФ. В их число входит:

- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом,

- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем и др.,

- выплатить (выплачивать) вознаграждение,

- не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию,

- может быть предусмотрена обязанность выдать определенное число субконцессий на соответствующей территории.

Ответственность пользователя:

- пользователь по договору коммерческой концессии действует от своего имени и по собственному усмотрению, а также несет ответственность своим имуществом.

Прекращение договора коммерческой концессии возможно как по истечении срока, указанного в договоре, так и досрочно. Каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. В соответствии с п. 2 ст. 1037 Гражданского кодекса РФ досрочное расторжение договора, заключенного как с указанием срока, так и без указания такового подлежит регистрации в порядке, установленном п.2 ст. 1028 Гражданского кодекса РФ.

Особо вопрос о прекращении договора коммерческой концессии ставится в случае прекращения существования правообладателя, а именно:

- в результате ликвидации юридического лица;

- в случае смерти правообладателя. В этом случае права и обязанности по договору могут перейти наследнику, обладающему статусом индивидуального предпринимателя, либо обязующемуся зарегистрироваться в качестве такового в течение шести месяцев со дня открытия наследства (п.2 ст.1038 Гражданского кодекса РФ). Эта норма согласуется с положение о том, что фирменное наименование может быть зарегистрировано только в отношении юридического лица.

В соответствии с ч. 3 ст. 1037 Гражданского кодекса РФ договор коммерческой концессии прекращается в случае утраты принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование либо коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами.

При прекращении договора коммерческой концессии возникает вопрос о его действии в отношении других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания), а также информации ноу-хау.

В соответствии со ст. 1035 Гражданского кодекса РФ в случае прекращения договора в связи с истечением срока действия договора пользователь имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок на тех же условиях, которые были предусмотрены первоначальным договором. Это право не может быть реализовано только если правообладатель не намерен в дальнейшем предоставить права на свое фирменное наименование на той территории, на которой действует прекратившийся договор. Если правообладатель в трехлетний срок с момента прекращения договора пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные убытки.

В соответствии со п. 4 ст. 1037 Гражданского кодекса РФ договор прекращается при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным.

Одностороннее расторжение договора возможно в случае существенного нарушения одной из сторон условий договора. Например, в том случае, если сведения, сообщенные правообладателем относительно ценности фирмы, оказались ложными. При этом в договоре должны фигурировать не предположения по поводу возможной прибыли от использования прав на фирменное наименование и другие объекты, передаваемые по договору, а факты использования, реально имевшего место в отношении передаваемых прав.