Ключові слова: взяття під варту, орган розслідування, права людини, підозрюваний, обвинувачений, обмеження конституційних прав і свобод громадян.

Суттєвим обмеженням конституційних прав і свобод громадян у кримінальному провадженні є застосування до підозрюваного чи обвинуваченого такого запобіжного заходу, як взяття під варту.

Обрання даного запобіжного заходу залежить від ступеня покарання за вчинений злочин і застосовується з метою запобігання та уникнення серйозних і непереборних ускладнень, які можуть негативно позначитися на правоохоронних інтересах, а також для своєчасного впливу на поведінку ненадійного або недобросовісного суб´єкта кримінального провадження.

До проблем застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та обмеження при цьому конституційного права громадян на свободу та особисту недоторканність звертались у своїх працях В.В. Онопенко, Ю.В. Манаєв, B.C. Посник, В.В. Сміронов, В.М. Тертишник, І.Л. Петрухін, Л.І Даньши- на, С. Іващенко, Д. Шевченко та інші. Деякі фрагменти щодо розгляду цієї проблеми вміщені у підручниках і навчальних посібниках з кримінального процесу. Проте окремої праці з досліджуваної проблематики ще існує.

Метою цієї статті є аналіз стану, проблем і перспектив удосконалення законодавчого врегулювання застосування даного запобіжного заходу з урахуванням мінімізації обмеження конституційних прав підозрюваного та обвинуваченого.

Взяття під варту вважається найсуво- рішим з усіх передбачених чинним законодавством запобіжних заходів [1, 73; 2, 52; З, 13; 4, 169; 5, 18], пов’язаних із позбавленням людини волі, необхідністю дотримуватися вимог режиму в місцях ув’язнення і з певним обмеженням прав. Застосування цього запобіжного заходу суттєво обмежує права людини і передусім - право на свободу та особисту недоторканність, гарантоване Конституцією України (ст. 29). Положення про те, що ніхто не може бути підданий безпідставному арешту чи триманню під вартою і не може бути позбавлений волі інакше як за таких підстав і відповідно до такої процедури, яка врегульована (установлена) законом, є міжнародним стандартом, закріпленим у низці міжнародних документів про права людини, зокрема: Загальною декларацією прав людини (ст. 9), Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 5).

Під час застосування запобіжних заходів, не пов’язаних із позбавленням волі, велику роль відіграє психологічний характер їх впливу на обвинуваченого (підозрюваного), проте при взятті під варту має значення фізичне обмеження свободи, коли змен- шуѳться можливість переховуватися від слідства і суду, перешкоджати встановленню істини в кримінальній справі.

Взяття під вартує найбільш ефективним запобіжним заходом, а оскільки він суттєво обмежує свободу громадян, тому повинен застосовуватися лише у випадках, коли застосовувати інші заходи недоцільно. В.М. Корнуков з цього приводу слушно зазначає, що при обранні цього запобіжного заходу завжди необхідно пам’ятати, що він максимально обмежує права та свободи особи і надмірне захоплення ним виявляється насамперед у непотрібному, невиправданому обмеженні свободи обвинувачених (підозрюваних) осіб [6, 83].

Станом на 1 січня 2008 року в 33 діючих слідчих ізоляторах утримувалося 32 110 ув’язнених [7]. В.В. Онопенко, проаналізувавши практику реалізації цього запобіжного заходу, стверджує, що сьогодні склалася негативна тенденція його безпідставного застосування до осіб, підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні злочину. Крім того, при взятті під варту майже не враховуються вік особи, сімейний стан та її здоров’я, наявність роботи, постійного місця проживання та інші обставини, передбачені Кримінально-процесуальним кодексом України (далі - КПК України). Насправді беруться до уваги визнання або невизнання підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним своєї вини в учиненні злочину, наявність у минулому судимостей або проживання не за місцем провадження досудового слідства. Такі факти мають місце, незважаючи на те, що в прийнятті рішення про застосування запобіжного заходу беруть участь одночасно три правоохоронні органи України — дізнання (або досудового слідства), прокуратура та суд [8].

Проведене нами дослідження показало, що взяття під варту як запобіжний захід в Україні застосовується майже до 40% обвинувачених. Разом із тим у Німеччині взяття під варту застосовується щорічно лише до 4% (максимум 5%) підозрюваних та обвинувачених. До того ж, відповідно до параграфа 112 КПК Німеччини, даний запобіжний захід застосовується лише до осіб, які вчинили тяжкі злочини, але й у цьому випадку його не можна застосовувати, якщо «значення справи й очікувані покарання або заходи виправлення та забезпечення йому не відповідають». До інших осіб цей запобіжний захід може бути застосований, якщо на підставі певних фактів (але не припущень!) можна вважати, що обвинувачений переховуватиметься від слідства й суду чи впливатиме недозволеним чином на учасників процесу, або спонукатиме до цього інших осіб та продовжуватиме вчинювати злочини.

Наприклад, на 100 тис. населення кількість ув’язнених осіб становить у Словенії - 40, Італії - 50, Норвегії та Фінляндії - 55, Данії - 65, Франції - 90 [9, 68], Україні - 340, в Росії нещодавно становила майже 650 [7]. Отож сьогодні можна стверджувати, що рівень застосування взяття під варту в Україні є одним із найвищих серед країн Європи.

Відповідно до статистичних даних, в Україні кількість осіб, позбавлених волі за вироком суду, щорічно становить від 40 до 49% [8]. Той факт, що ці показники здебільшого збігаються з показниками, що характеризують кількість осіб, до яких застосовується взяття під варту, переконливо доводить: суди, за незначним винятком, засуджують до позбавлення волі всіх тих осіб, які під час досудового слідства й судового розгляду справи перебували під арештом.

Суттєвою проблемою, що обмежує конституційне право особи на свободу, є тяганина під час судового розгляду кримінальних справ стосовно заарештованих. Наприклад, у 2007 році в судах (до винесення вироку) налічувалося 13 157 осіб (71,4% від загальної кількості заарештованих у СІЗО), з них від дев’яти місяців до року - 813, від року до півтора - 690, а понад півтора року - 627. Такі факти поширені в Автономній Республіці Крим, Вінницькій, Донецькій, Київській, Одеській, Харківській та Хмельницькій областях [7].

Водночас, при визначенні оптималь- ності застосування взяття під варту необхідно враховувати ступінь соціальних витрат на його реалізацію. У цьому сенсі взяття під варту - найбільш дорогий запобіжний захід, оскільки обвинувачений на тривалий термін позбавляється можливості продуктивно працювати за своєю спеціальністю, щоб приносити максимальну користь суспільству. Безпосередньо процедура взяття під варту (враховуючи доправлення обвинуваченого до слідчого ізолятора, особистий обшук, дактилоскопіювання, фотографування тощо) - більш трудомістка, ніж отримання в обвинуваченого, наприклад, підписки про невиїзд. Так, щорічно держава витрачає понад 145 млн грн на реалізацію даного запобіжного заходу. Більш того, взяття під варту накладає фінансовий тягар на самих заарештованих, їхню родину і на суспільство в цілому, адже заарештовані щороку втрачають близько 103 млн грн у вигляді неотрима- ної заробітної платні та інших фінансових витрат, що зазнають їх близькі та родичі, які відвідують ув’язнених (передачі, оплата додаткових послуг адвоката тощо) [10].

Втім, недосконалість чинного законодавства України в цій галузі може призвести (інколи призводить) не лише до обмеження, а й порушення конституційних прав особи, оскільки особа може перебувати під вартою незаконно. Трапляються випадки, коли обвинуваченим перекваліфіковували склад злочину, який вони вчинили, натакий, що не передбачає як санкцію позбавлення волі. Однак осіб продовжували тримати під вартою. І це при тому, що відповідно до ст. 155 КПК України взяття під варту як запобіжний захід застосовується в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки.

Слід зазначити, що ізоляція людини від суспільства майже повністю виключає можливість її втечі, учинення нею нового злочину і перешкоджання пошукам істини в кримінальній справі. Разом із тим вкрай важливо, якою ціною досягається така мета. А ціна досить висока - позбавлення людини волі, що призводить до ряду інших суттєвих обмежень. Не можна порівнювати запобіжні заходи, зважаючи лише на міру запобігання небажаній поведінці обвинуваченого. Необхідно користуватися ширшим поняттям оп- тимальності запобіжних заходів, що справді передбачають потребу в обранні саме цього виду запобіжного заходу. Підписка про невиїзд, застава, інші запобіжні заходи не забезпечують стовідсоткового досягнення мети запобіжних заходів (наприклад, за даними нашого дослідження, близько 6% обвинувачених порушили підписку та ухилялися від слідства), проте зазначене зовсім не доводить, що інші запобіжні заходи є неоптимальними порівняно з узяттям під варту. Адже вони набагато менше пов’язані з обмеженням такої важливої соціальної цінності, як право особи на свободу та особисту недоторканність, і водночас забезпечують належну поведінку переважної більшості обвинувачених.

Відповідно до Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи від 9 квітня 1965 року № 11 «Взяття під варту» і Рекомендації R 11 від 27 червня 1980 року «Про взяття під варту до суду» потрібно дотримуватися таких засад під час розгляду питання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту:

1) цей запобіжний захід:

- не повинен бути таким, що застосовується в обов’язковому порядку, судовий орган має приймати рішення з урахуванням всіх обставин справи;

- повинен розглядатись як винятковий захід;

- повинен застосовуватися чи продовжуватися лише у випадках суворої необхідності та не застосовуватися з метою покарання;

2) будь-яке рішення про взяття під варту повинно формулювати докладніше і точніше зміст обвинувачення, а також підстави на користь тримання під вартою; воно повинно бути негайно доведене до відома особи, взятої під варту;

3) особа, взята під варту, має бути поінформована про свої права і порядок їх реалізації [11, 170-171].

Відповідно до загальних правил обвинувачений може бути взятий під варту лише після пред’явлення обвинувачення та допиту як обвинуваченого. Отже, фактичних підстав для арешту зазвичай більше, ніж підстав для притягнення як обвинуваченого, оскільки до них додаються показання обвинуваченого. Після отримання і перевірки цих показань слідчий може відмовитися від наміру взяти обвинуваченого під варту.

Обвинувачений має право знати, на якій підставі його взяли під варту, тому його необхідно ознайомити з постановою про обрання цього запобіжного заходу

Проте на сьогодні процес узяття під варту являє собою, на жаль, заочну, недемократичну процедуру. Особа, стосовно якої приймається рішення про арешт, як правило, при цьому не присутня, не має можливості навести бодай якісь аргументи для свого захисту, повідомити про здоров’я, сімейний стан, ставлення до арешту. Статті 165², 165³ КПК України не передбачають права обвинуваченого та його захисника завчасно знати про доводи, викладені в поданні про взяття під варту.

Згідно з п. З ч. 2 ст. 48 КПК України з моменту допуску до участі у справі захисник має право ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред’явлення обвинувачення, але на практиці це право поєднується з проблемою недопустимості розголошення даних досу- дового слідства (ч. 1 ст. 121 КПК України). Відповідно до ст. 165² КПК України матеріали кримінальної справи надають судді для вивчення безпосередньо орган дізнання, слідчий, прокурор. Ці матеріали в суді не реєструються, а повинні вивчатися суддею в режимі, що забезпечує нерозголошення даних досудового слідства. Ознайомлення в цьому випадку з кримінальною справою підозрюваного, обвинуваченого, їхніх захисників чи законних представників у суді законом не передбачене.

Не передбачено також повідомлення обвинуваченого і захисника про дату та час слухання. За відсутності цих елементарних гарантій участь захисника при розгляді цього питання майже неможлива.

Про нереальність права взятого під варту оскаржувати застосування цього запобіжного заходу та брати участь у засіданні суду апеляційної інстанції свідчить відсутність у законі норм, що передбачають порядок обговорення і вирішення питання про виклик його до суду, а всі ці прогалини суттєво обмежують права обвинуваченого.

Для порівняння зазначимо, що відповідно до розділу 9 ст. 1 Конституції США кожний громадянин, який піддався арешту, має право безперешкодно звернутися до суду з клопотанням про перевірку законності, обґрунтованості і правильності позбавлення його волі (затримання, арешту). Якщо суддя встановить, що арешт було проведено без достатніх підстав або з порушенням установлених законом правил, він зобов’язаний негайно звільнити громадянина. Проте особливість американського варіанта наказу habeas corpus і відповідно обсягу судового захисту особи від незаконних і необгрунтованих арештів полягає в тому, що клопотання про видання habeas corpus може бути заявлене на будь-якій стадії кримінального процесу. Теоретично навіть засуджений за допомогою цієї процедури може добитися закриття справи та звільнення від відбування покарання, якщо переконає суд у неправомірності або необґрунтованості свого арешту, через що суд повинен буде визнати і засудження особи незаконним. І хоча на практиці судами задовольняється незначна кількість клопотань, передбачена американською Конституцією процедура habeas corpus є важливою гарантією відновлення справедливості та судового захисту особи.

Як найважливіша гарантія недоторканності особи і захисту її свободи, що зобов’язана своїм походженням судовій практиці англосаксонської системи загального права, процедура habeas corpus набула згодом широкого розповсюдження і закріплення майже в усіх країнах континентальної Європи. В Австрії, наприклад, вона була закріплена в спеціальному Законі про захист особистої свободи 1862 року, аз 1991 року діє в редакції Федерального конституційного закону про захист особистої свободи, прийнятого в 1987 році. Відповідно до ст. 6 цього Закону будь-який затриманий має право вимагати, щоб його доправили до слідчого, судді або в інший незалежний орган, який повинен вирішити, чи є законні підстави для подальшого тримання під вартою. Якщо таких немає, особа негайно повинна бути звільнена. Рішення має бути ухвалене впродовж одного тижня. Як гарантія суб’єктивного права особи на недоторканність ця норма отримала закріплення в конституціях і законодавстві Німеччини, Італії, Іспанії та інших країн. Відповідні норми містяться також у спеціальних законах про відшкодування державою матеріального і морального збитку за незаконний арешт. Так, в Австрії 1972 року було прийнято Закон про відшкодування збитків у разі протиправного арешту.

Оскільки праву на судову перевірку законності арешту, втіленому в процедурі habeas corpus, надається величезне значення як вивіреній і закріпленій у практиці правосуддя нормі, це право отримало закріплення в багатьох Міжнародних пактах і регіональних конвенціях з прав людини. Так, у п. 4 ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини й основоположних свобод зазначається, що кожному, хто позбавлений волі внаслідок арешту або тримання під вартою, належить право на розгляд його справи, у результаті чого суд в терміновому порядку виносить ухвалу щодо законності його затримання і розпоряджається про його звільнення, якщо затримання незаконне.

І далі в п. 5 цієї статті передбачається, що кожен, хто є потерпілим від арешту або затримання, здійсненого всупереч положенням цієї статті, має забезпечене правовою санкцією право на відшкодування [12, 387].

Слідчому, прокурору, суду також не варто нехтувати тим, що громадянин має право на відшкодування матеріальної та моральної шкоди в разі незаконного арешту, а це право виникає в тому випадку, коли після розслідування злочину у справі винесено виправдувальний вирок, постанову про її закриття за відсутністю події або складу злочину, або не доведено участі обвинуваченого в його вчиненні.

Ми не погоджуємося із С. Іващенко, яка, розглядаючи питання взяття під варту, зазначає, що суддя при обранні цього запобіжного заходу повинен вивчати не всі матеріали справи, а лише надані органом дізнання, слідчим, прокурором для підтвердження викладених у поданні доказів, оскільки це підкреслює статус суду як незалежного і не- упередженого органу [13, 22]. А як же дотримання прав особи, яка буде взята під варту, вислуховування її вимогу що переважно і призводить до обмеження або навіть порушення прав людини, «черствості» до всіх, хто притягається до відповідальності? Крім того, у ч. 5 ст. 165² КПК України передбачено, що після одержання подання суддя вивчає матеріали кримінальної справи, надані органом дізнання, слідчим, прокурором, допитує підозрюваного чи обвинуваченого, а за необхідності - бере пояснення в особи, у провадженні якої перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з’явився, і виносить відповідну постанову.

У п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду від 25 квітня 2003 року № 4 зазначено, що під час розгляду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під вартує обов’язковою участь прокурора, а також підозрюваного чи обвинуваченого, стосовно якого надійшло подання [14, 376]. Водночас суперечним є питання щодо обов’язкової участі під час обрання даного запобіжного заходу прокурора, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 165 КПК України практичної необхідності в цьому немає. Перед направленням подання до суду слідчий погоджує це питання з прокурором, який письмово засвідчує свою згоду. Якщо за кілька годин суд розглядає це подання, слід надати прокуророві можливість самому вирішувати, чи направляти помічника для участі в розгляді подання, чи ні. Отже, ч. 5 ст. 165² КПК України слід доповнити словами: «...за необхідності вислуховує думку прокурора, захисника, якщо вони з’явились...». Обов’язок щодо попередження цих учасників про час розгляду подання в суді слід покласти на особу, яка вносить подання.

Крім того, на нашу думку, для мінімізації обмеження права особи на свободу в ст. 156 КПК України необхідно передбачити, що максимальний термін тримання особи під вартою (чотири, дев’ять або вісімнадцять місяців) має безпосередньо залежати від учиненого злочину (середньої тяжкості, тяжкий, особливо тяжкий) і від того, чи є цей злочин умисним або скоєним через необережність. Адже не можна допускати, щоб особу, яка через необережність вчинила злочин середньої тяжкості, могли тримати під вартою півтора року.

Значно обмежено права обвинуваченого в Законі України «Про попереднє ув’язнення», ряд положень якого не відповідають міжнародним стандартам у галузі прав людини. Так, у цьому Законі не лише не згадується про презумпцію невинуватості, а й навіть не існує розмежування між підозрюваним, обвинувачуваним та засудженим (п. 5 ч. 1 ст. 9). Чим, наприклад, можна пояснити обмеження грошових сум на купівлю продуктів харчування та предметів першої необхідності, причому ці обмеження однакові для дорослих, неповнолітніх, жінок з дітьми? У ст. 15, що передбачає покарання осіб, взятих під варту, не згадується про механізм оскарження покарань, проте передбачається негайне виконання покарання [15, 375]. Вважаємо, що тим самим закріплюється повна й абсолютна залежність ще не визнаної винною людини від слідства та персоналу місць позбавлення волі. Вказана стаття також передбачає таке покарання, як поміщення до карцера, застосування якого до осіб, ще не визнаних винними, є сумнівним. Крім того, зазначене дає можливість припустити імовірність ситуацій поміщення до карцера разом обвинувачених та засуджених, що, у свою чергу, суперечить чинному законодавству.

На нашу думку, в жодному разі не можна накладати арешт на листування обвинуваченого, який перебуває під вартою, або затриманого підозрюваного зі своїм захисником. Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 48 КПК України захисник має право до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним конфіденційне побачення, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження їх кількості та тривалості. Отже, якщо можливі побачення наодинці, то можливе і неконтро- льоване листування обвинуваченого (підозрюваного) із захисником. Інше означало б порушення права на захист. На жаль, це право нечітко визначене в законодавстві, тобто листування обвинуваченого, який перебуває під вартою, допускається лише з дозволу слідчого і всі листи, заяви та скарги обвинуваченого (крім скарг прокурору) підлягають огляду. На нашу думку, цю норму доцільно було б скасувати. Як слушно зазначив І.Л. Петрухін, письмове спілкування обвинуваченого з адвокатом для слідства не є «небезпечнішим», ніжусне[16, 145-146].

Зазначимо, що при взятті під варту слідчому необхідно дотримуватися засад законності, тобто максимально забезпечити охорону прав і свобод людини, громадянина та суспільства від злочинних посягань (ст. 1 Кримінального кодексу України) засобами, визначеними лише кримінально-процесуальним законодавством; засад індивідуалізації, що обумовлює визначення та застосування заходів і засобів охорони особи та суспільства від злочинних посягань з урахуванням особистісних та інших індивідуальних якостей та рис особи, яка підозрюється у вчиненні цих посягань та притягається за це до кримінальної відповідальності; засад індивідуальної правової доцільності та гуманізації кримінального процесу.

Таким чином, усунення зазначених вище прогалин, урахування світового досвіду щодо захисту прав підозрюваного та обвинуваченого, на нашу думку, стане одним із очікуваних кроків демократичного розвитку кримінально-процесуального законодавства України.

Законодавцю варто зміщувати пріоритети у кримінальному провадженні щодо інтересів держави та особи на користь останньої, що повинно бути закріплено у новому Кримінально-процесуальному кодексі України.