.(Постанова Пленуму ВАСУ від 25.06.2009 р.)

Для забезпечення однакового застосування адміністративними судами законодавства під час розгляду справ, пов´язаних зі статусом біженця, видворенням іноземця чи особи без громадянства з України, спорів, пов´язаних із перебуванням іноземця чи особи без громадянства в Україні, Пленум Вищого адміністративного суду України

ПОСТАНОВИВ:

1. Вирішуючи спори щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та ті, що пов´язані з перебуванням іноземця чи особи без громадянства в Україні, суди повинні керуватися положеннями Конституції України, чинних міжнародних договорів, згода на обов´язковість яких надана Верховною Радою України, серед яких: Статут Організації Об´єднаних Націй 1945 року, Конвенція про статус біженців 1951 року та Протокол щодо статусу біженців 1967 року, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року, Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання 1984 року, Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та Протокол до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1952 року, Протокол № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, непередбачені в Конвенції та в Першому протоколі до неї, Протокол № 7 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, Європейська конвенція про видачу правопорушників 1957 року, Європейська Конвенція про здійснення прав дітей 1996 року, міжнародні договори України про видачу правопорушників, правову допомогу в кримінальних справах та реадмісію осіб, а також законами України "Про біженців", "Про громадянство України", "Про імміграцію", "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні", постановами Кабінету Міністрів України від 29.12.1995 № 1074, від 17.07.2003 № 1110 "Про правила в´їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію", "Про затвердження Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні" та іншими нормативно-правовими актами, виданими на їх виконання.

Відповідно до положень статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди також повинні застосовувати практику Європейського суду з прав людини як джерело права та враховувати положення частини другої статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України (далі — КАС України) щодо застосування принципу верховенства права.

2. Відповідно до статей 6—8 Закону України "Про біженців" іноземець або особа без громадянства можуть вступати у відносини, пов´язані зі статусом біженця, зокрема, із такими суб´єктами владних повноважень:

спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції — Державним комітетом України у справах національностей та релігій;

органами міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі;

Адміністрацією Державної прикордонної служби України та органами державної прикордонної служби;

Службою безпеки України та її органами на місцях (далі — Служба безпеки України);

Міністерством внутрішніх справ України та його органами на місцях;

Державним департаментом у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, який діє у складі Міністерства внутрішніх справ України, та його органами в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі;

спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань праці та соціальної політики — Міністерством праці та соціальної політики України, Міністерством праці та соціальної політики Автономної Республіки Крим, відповідними управліннями та відділами у структурі місцевих державних адміністрацій, а також підпорядкованими їй органами;

Міністерством закордонних справ України, закордонними дипломатичними установами України;

спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері охорони здоров´я — Міністерством охорони здоров´я України;

спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі освіти — Міністерством освіти і науки України;

органами опіки та піклування — районними, районними в містах Києві та Севастополі державними адміністраціями, виконавчими органами міських, районних у містах, сільських, селищних рад.

Оскільки у справах щодо статусу біженця оскаржуються рішення, дії чи бездіяльність перерахованих суб´єктів владних повноважень під час здійснення цих повноважень, то, виходячи із суб´єктного складу та предметності спору, ці справи, відповідно до пункту 1 частини першої статті 17 КАС України, належать до справ адміністративної юрисдикції.

Судам слід враховувати, що до спорів адміністративної юрисдикції у вказаній категорії справ відносяться також спори за адміністративним позовом суб´єкта владних повноважень. Зокрема, відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 50 КАС України та частини п´ятої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служба безпеки України можуть звернутись до адміністративного суду з позовом про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства. При цьому необхідно враховувати, що примусове видворення не може застосовуватися до особи, якій надано статус біженця, або яка перебуває в процедурі надання статусу біженця в Україні до закінчення цієї процедури.

Крім цього, пункт 5 частини четвертої статті 50 КАС України передбачає, що у випадках, передбачених законом, суб´єкти владних повноважень можуть подавати й інші види адміністративних позовів, зокрема за приписами частини п´ятої статті

32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону або Служби безпеки України можуть звернутись до суду з позовом про затримання іноземця або особи без громадянства.

Статтею 16 Закону України "Про біженців" передбачається, що оскарженню до суду підлягають рішення органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі про відмову в прийнятті заяви про надання статусу біженця, про відмову в оформленні відповідних документів та рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах міграції про відхилення скарги про відмову в прийнятті заяви про надання статусу біженця або скарги про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, про відмову в наданні, про втрату або позбавлення статусу біженця. Однак судам слід ураховувати, що цей перелік не є вичерпним, а тому за положеннями статті 55 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України до адміністративних судів у таких правовідносинах можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб´єктів владних повноважень.

До адміністративної юрисдикції також належать усі спори за позовами іноземця чи особи без громадянства на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, які здійснюють екстрадицію іноземця чи особи без громадянства, крім справ за поданнями цих органів державної влади про затримання чи тимчасовий арешт та взяття під варту з метою екстрадиції іноземця чи особи без громадянства, які підлягають екстрадиції, оскільки такі справи розглядаються в порядку кримінального судочинства.

Також до адміністративної юрисдикції належать спори за позовами іноземця чи особи без громадянства на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, які здійснюють їх утримання в пунктах тимчасового перебування.

Крім того, до компетенції адміністративних судів належать спори за позовами іноземця та особи без громадянства на рішення відповідних органів про заборону в´їзду на територію України, виїзду з території України та рішення про скорочення терміну перебування на території України (статті 25, 26, 30, 31, 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

3. Виходячи з положень частин першої, другої та третьої статті 18 КАС України предметна підсудність адміністративних справ визначається залежно від того, який суб´єкт владних повноважень є стороною у справі.

Оскільки у спорах щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорах, пов´язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, стороною у справі є орган виконавчої влади та інші державні органи, то відповідно до частини другої статті 18 КАС України такі спори підсудні окружним адміністративним судам, крім спорів щодо оскарження цими особами рішень, дій та бездіяльності суб´єктів владних повноважень про притягнення їх до адміністративної відповідальності, які, відповідно до пункту другого частини першої статті 18 КАС

України, підсудні місцевим загальним судам як адміністративним судам.

Водночас судам слід ураховувати, що відповідачами в таких справах можуть бути посадові чи службові особи місцевих органів виконавчої влади з приводу оскарження їхніх дій або бездіяльності. У таких випадках справи розглядаються і вирішуються місцевим загальним судом як адміністративним судом або окружним адміністративним судом за вибором позивача (частина третя статті 18 КАС України).

Справи щодо рішення індивідуального характеру, а також дій чи бездіяльності суб´єкта владних повноважень, які стосуються інтересів конкретної особи, відповідно до частини другої статті 19 КАС України підсудні адміністративному суду за місцем проживання (перебування) позивача. Якщо позивач не має місця проживання (перебування) в Україні, тоді територіальна підсудність такої справи визначається відповідно до частини четвертої цієї статті за вибором позивача. Якщо ж відповідачем є закордонна дипломатична установа України, то такі справи розглядаються, відповідно до частини третьої цієї статті, окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про біженців" документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідчення біженця та довідки про: подання особою заяви про надання їй статусу біженця; особу, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання їй статусу біженця; прийняття скарги до розгляду; звернення до суду. Потрібно враховувати, що після прийняття рішення про відмову у прийнятті заяви про надання статусу біженця, оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця або наданні статусу біженця, про втрату чи позбавлення статусу біженця вказані документи вилучаються, і особа, яка оскаржує таке рішення, як правило, позбавлена можливості надати документальне підтвердження свого місця проживання чи перебування на момент звернення з адміністративним позовом. Тому суд не може повертати позовну заяву на підставі непідсудності справи у зв´язку з непід- твердженням факту проживання (перебування) особи у певному місці. Якщо після відкриття провадження у справі з´ясується, що особа не проживає у вказаному нею місці, суд вирішує питання про передачу справи за підсудністю відповідно до статті КАС України.

Справи за позовом суб´єкта владних повноважень за правилами частини першої статті 19 КАС України територіально підсудні судам за місцем проживання (перебування) відповідача.

4. Судам при вирішенні питання щодо визначення складу суду (одноособово чи колегіально) слід ураховувати приписи частини першої статті 24 КАС України, за якими адміністративні справи, де відповідачами є міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, вирішуються колегіально у складі трьох суддів.

Для визначення належності органів до центральних органів виконавчої влади необхідно брати до уваги акти про їх утворення та затвердження положень про них, зокрема постанови Кабінету Міністрів України, а також укази Президента України з питань утворення, реорганізації і ліквідації міністерств та інших центральних органів виконавчої влади.

Оскільки Державний комітет України у справах національностей та релігій, адміністрація Державної прикордонної служби України є центральними органами виконавчої влади, то справи, де ці органи є відповідачами, розглядаються і вирішуються в окружному адміністративному суді колегією у складі трьох суддів.

Справи, де стороною є органи міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі чи органи центрального органу виконавчої влади на місцях, розглядаються суддею одноособово відповідно до статті КАС України.

Водночас суди повинні враховувати, що згідно з частиною другою статті 24 КАС України адміністративні справи розглядаються і вирішуються в окружному адміністративному суді колегією у складі трьох суддів за клопотанням однієї зі сторін про колегіальний розгляд справи або з ініціативи судді в разі їх особливої складності.

5. Конституційною гарантією є право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

За правилами частини четвертої статті 6 КАС України іноземці та особи без громадянства користуються в Україні таким самим правом на судовий захист в адміністративних справах, що і громадяни України. Це відповідає засадам правового статусу іноземців та осіб без громадянства, встановленим Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", відповідно до статті 2 якого іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов´язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом, незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять.

Таким чином, позивачами в адміністративних справах щодо статусу біженця можуть бути іноземець та особа без громадянства, незалежно від законності їх прибуття та перебування на території України.

Іноземець та особа без громадянства також виступають як позивачі в адміністративних справах, предметом яких є оскарження дій суб´єкта владних повноважень щодо обмеження права на вільне пересування та свободу вибору місця проживання.

Позивачами в таких справах можуть бути й інші особи, права яких порушуються рішеннями, діями чи бездіяльністю вищезазначених суб´єктів владних повноважень. Так, наприклад, позивачами у справах щодо оскарження рішень про екстрадицію, видворення може бути чоловік (дружина) особи, щодо якої прийнято рішення про видворення чи екстрадицію.

Позивачем у справах щодо оскарження рішень органів міграційної служби може бути прокурор за умов, передбачених статтею 21 Закону України "Про прокуратуру".

6. Відповідачами в таких справах є суб´єкти владних повноважень, перераховані в пункті другому цієї постанови.

За положеннями пунктів 3, 5 частини четвертої статті 50 КАС України іноземці чи особи без громадянства можуть бути відповідачами в адміністративній справі про примусове видворення та затримання іноземця чи особи без громадянства з України, позивачем у яких є суб´єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позовну заяву.

7. Іноземець та особа без громадянства, користуючись рівними процесуальними правами з громадянами України, можуть брати участь в розгляді справи особисто або через представника.

Адміністративна процесуальна правоздатність та дієздатність іноземця та особи без громадянства в Україні визначається частинами першою та другою статті 48 КАС України.

Для визначення процесуальної дієздатності іноземця чи особи без громадянства, в разі необхідності, суди можуть призначити експертизу щодо встановлення віку.

Під час перевірки висновків експерта (експертизи) щодо встановлення віку іноземця чи особи без громадянства судам слід мати на увазі, що оцінка віку повинна включати фізичні, соціальні, етнічні, культурні та інші фактори, пов´язані з розвитком особи. Оцінка (встановлення) віку може допускати значний ступінь помилки, тому під час встановлення віку сумніви в експертному висновку повинні трактуватися на користь підекспертного.

Представництво неповнолітніх іноземця та особи без громадянства у таких справах здійснюється за правилами, встановленими статтями 56—61 КАС України. Водночас судам слід ураховувати, що відповідно до статті 8 Закону України "Про біженців" органи опіки та піклування є законними представниками дітей, розлучених з сім´ями.

Прокурор у таких справах також може звертатись до суду з позовами у випадках представництва інтересів людини або держави в суді в порядку статті 361 Закону України "Про прокуратуру". При цьому процесуальний статус прокурора визначається статтями 60, 61 КАС України.

8. Обов´язок доказування в адміністративному судочинстві визначений статтею 71 КАС України і розподіляється таким чином: позивач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто підставу позову; відповідач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти позову.

Виходячи з положень частини другої зазначеної статті, суди під час розгляду справ повинні враховувати, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб´єкта владних повноважень обов´язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на суб´єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Тому є неприпустимою відмова в задоволенні позову в такій категорії справ у зв´язку з недоведеністю іноземцем чи особою без громадянства неправомірності рішень, дій чи бездіяльності суб´єкта владних повноважень.

Крім того, у зв´язку з тим, що більшість доказів, як правило, знаходиться у суб´єкта владних повноважень, частина четверта статті 71 КАС України зобов´язує його подати суду всі наявні в нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Суди, крім випадків витребовування доказів, за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, ґрунтуючись на принципі офіційного з´ясування всіх обставин у справі, згідно з частинами четвертою та п´ятою статті 11 та частиною п´ятою статті 71 КАС України можуть збирати докази з власної ініціативи.

Також обов´язок доказування лежить на суб´єктові владних повноважень у справах за його позовом про примусове видворення чи затримання іноземця чи осіб без громадянства.

У разі витребовування судом доказів слід ураховувати, що за положеннями Конвенції 1951 року держава, яка приймає та оцінює заяву про надання статусу біженця, повинна утриматись від розкриття будь-якої інформації органам влади держави походження, і навіть від інформування органів влади держави походження щодо факту подання заяви про надання статусу біженця громадянином цієї держави. Це правило підлягає застосуванню незалежно від того, чи вважають органи влади України країну походження "безпечною країною походження", чи вважають заяву про надання статусу біженця поданою з економічних міркувань. Також органи влади України не можуть вирішувати питання щодо ризиків розкриття конфіденційної інформації країни походження і приходити до висновку, що це не призведе до порушення прав людини.

Для дотримання цього міжнародного припису відповідно до частини третьої статті 12 КАС України за ініціативою суду або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, суд ухвалою може оголосити судове засідання або його частину закритими. Перелік підстав для прийняття ухвали про розгляд справи в закритому судовому засіданні включає в себе нерозголошення державної чи іншої таємниці, що охороняється законом, захист особистого та сімейного життя людини, інтереси малолітньої чи неповнолітньої особи та інші випадки, встановлені законом.

Необхідно також зважати на те, що конфіденційність усіх аспектів справи щодо надання статусу біженця (включно з фактом подання заяви) повинна зберігатись на всіх етапах процедури надання статусу біженця.

У той же час, розкриття певної конфіденційної інформації країні походження без згоди заявника може бути виправдано за обмежених, виключних обставин, наприклад таких, як боротьба з тероризмом.

9. Статтею 11 Закону України "Про біженців" передбачено, що до заяви про надання статусу біженця додаються документи і матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для набуття такого статусу, однак цією нормою не встановлено обов´язковості подання таких документів як умови прийняття заяви.

Судам слід ураховувати, що залежно від певних обставин отримання і надання документів, які можуть бути доказом наявності умов для набуття статусу біженця, особою, котра звертається за встановленням статусу біженця, може бути взагалі неможливим, тому така обставина не є підставою для визнання відсутності умов, за наявності яких надається статус біженця.

Крім того, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що підтвердження обгрунтованості побоювань переслідування (через інформацію про можливість таких переслідувань у країні походження біженця) можуть отримуватись від особи, яка шукає статусу біженця, та незалежно від неї — з різних достовірних джерел інформації, наприклад із резолюцій Ради Безпеки ООН, документів і повідомлень Міністерства закордонних справ України, інформації, зібраної та проаналізованої Державним комітетом України у справах національностей та релігій, Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців, інших міжнародних, державних та неурядових організацій, із публікацій у засобах масової інформації. Для повноти встановлення обставин у таких справах, як правило, слід використовувати більш, ніж одне джерело інформації про країну походження.

Суди можуть використовувати інформацію про стандарти визначення статусу біженця та країни походження біженця, розміщену на офіційних сайтах Державного комітету України у справах національностей та релігій, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні та інших носіях.

При розгляді справ щодо надання статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов´язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати.

Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно бути перешкодою в прийнятті заяви чи прийнятті об´єктивного рішення щодо статусу біженця, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.

10. Частиною другою статті 15 КАС України надано можливість особі, яка не володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, користуватися рідною мовою або мовою, якою вона володіє, завдяки залученню до справи перекладача.

Виходячи з положень частини першої статті 68 та частини другої статті 125 КАС України перекладачем є особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється адміністративне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими. Така особа присягається сумлінно виконувати обов´язки перекладача, використовуючи всі свої професійні можливості, тобто такі можливості, які наявні в професійного перекладача.

Якщо іноземець чи особа без громадянства не володіє державною мовою і не спроможна оплатити послуги перекладача, то суди зобов´язані забезпечити такій особі перекладача.

Слід ураховувати, що за загальним правилом витрати, пов´язані із залученням перекладача, несе сторона, яка заявила клопотання про залучення перекладача (стаття 92 КАС України). Якщо залучення перекладача здійснюється за ініціативою суду або в разі звільнення сторони від оплати судових витрат, відповідні витрати компенсуються за рахунок Державного бюджету України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.2006 № 590 "Про граничні розміри компенсації витрат, пов´язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави".

Суди всіх інстанцій повинні неухильно виконувати вимоги щодо забезпечення перекладу, оскільки невиконання вищезазначених вимог процесуального законодавства є порушенням гарантованого Конституцією України права на судовий захист та підставою для скасування судового рішення.

Адміністративний позов до адміністративного суду подається у формі письмової позовної заяви, викладеної державною мовою або іншою мовою з доданим перекладом державною мовою, правильність якого належним чином посвідчена.

При зверненні до суду та під час розгляду справи особа може користуватися, в тому числі подавати докази, недержавною мовою без перекладу, якщо ця мова є цілком зрозумілою для суду та усіх учасників адміністративного процесу. Якщо особа користується недержавною мовою, суд, за наявності клопотання будь-якої з осіб, які беруть участь у справі, повинен зажадати перекладу державною мовою. Суд має право вимагати перекладу і з власної ініціативи.

У разі подання разом із позовною заявою чи іншим документом, викладеним недержавною мовою, перекладу державною мовою, правильність цього перекладу повинна бути належним чином посвідчена.

11. При відкритті провадження у справах щодо надання статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та справах, пов´язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні, необхідно перевірити наявність адміністративної процесуальної дієздатності особи, якою подано позовну заяву, повноваження представника (якщо позовну заяву подано представником); підсудність позовної заяви даному адміністративному суду, а також відсутність такого, що набуло законної сили, рішення, ухваленого у справі між тими ж сторонами, з того ж предмета та з тих самих підстав. Довіреності або інші документи, які підтверджують повноваження представника і були посвідчені в інших державах, повинні бути легалізовані в установленому законодавством порядку, якщо інше не встановлено міжнародними договорами, згода на обов´язковість яких надана Верховною Радою України (пункт 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від

06.03.2008 № 2 "Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ). У разі неможливості на цій стадії перевірити вказані передумови, суд може перевірити їх у попередньому судовому засіданні або навіть при розгляді адміністративної справи в судовому засіданні. Відповідно до частини третьої статті 110 КАС України за обґрунтованим клопотанням позивача суддя вживає заходи щодо невідкладного розгляду справи.

12. Суди, відповідно до глави 2 розділу III КАС України, у справах зазначеної категорії можуть як проводити попереднє судове засідання, так і призначати справу до судового розгляду без проведення попереднього судового засідання. Однак є доцільним проведення попереднього судового засідання, оскільки на цій стадії суддя може визначити коло обставин, які необхідно встановити, і доказів для їх підтвердження чи спростування, а також з´ясувати, чи володіє іноземець або особа без громадянства мовою, якою ведеться судочинство, та про необхідність виклику в судове засідання перекладача. Вирішенням цих та інших питань на попередньому судовому засіданні забезпечуються умови до повного, всебічного, об´єктивного та своєчасного вирішення справи.

Під час проведення підготовчого провадження всі процесуальні дії суддя вчиняє одноособово. Це стосується і тих справ, які належить розглядати колегією суддів, крім випадків, коли розгляд справи в суді першої інстанції завершується у підготовчому провадженні під час попереднього судового засідання і процесуально оформлюється такими судовими рішеннями як ухвали про залишення позовної заяви без розгляду, про закриття провадження у справі або коли в підготовчому провадженні під час попереднього судового засідання врегулювання спору між сторонами може бути закінчено постановою про задоволення адміністративного позову, яка приймається в разі визнання позову відповідачем. У таких випадках склад суду (одноособовий, колегіальний) визначається, залежно від умов, передбачених статтями 23, 24 КАС України.

Судам слід мати на увазі, що якщо під час попереднього судового засідання, на яке прибули всі особи, які беруть участь у справі, вирішені всі необхідні для її розгляду питання, то за письмовою згодою осіб судовий розгляд може бути розпочатий у той же день.

13. Судам слід ураховувати, що в разі оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів міграційної служби Законом України "Про біженців" передбачено видачу органами міграційної служби, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржуються, довідки про звернення до суду, що підтверджує законність перебування скаржника на території України.

З огляду на зазначену норму та з метою забезпечення участі іноземця та особи без громадянства в розгляді справи суди повинні неухильно дотримуватись вимог КАС України, передбачених частиною третьою статті 107, якою встановлено, що питання про відкриття провадження в адміністративній справі суддя вирішує не пізніше наступного дня після надходження позовної заяви до адміністративного суду. Копію ухвали про відкриття провадження у справі суд повинен невідкладно надіслати іноземцю чи особі без громадянства та відповідним органам міграційної служби.

Аналогічно повинні діяти й апеляційні адміністративні суди при відкритті апеляційного провадження, в тому числі у справах про затримання та примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, неухильно дотримуючись положень частини другої статті 189 КАС України в частині негайного відкриття провадження та невідкладного направлення іноземцю чи особі без громадянства та відповідним органам міграційної служби, органів внутрішніх справ та органів Державної прикордонної служби копії відповідної ухвали.

14. У разі наявності всіх необхідних передумов, додержання вимог щодо форми позовної заяви суддя відкриває провадження у справі, постановивши відповідну ухвалу. Копія невідкладно надсилається особам, які беруть участь у справі, разом з інформацією про їхні процесуальні права та обов´язки. Відповідачам надсилаються також копії позовної заяви та доданих до неї документів. Якщо відповідачами у справах є іноземці чи особи без громадянства, які не володіють українською мовою, то суд повинен надати їм такі документи мовою, якою вони володіють (частина четверта статті 68 та стаття 107 КАС України).

15. Якщо у справі бере участь перекладач, судами застосовуються правила частини першої статті 125 КАС України: головуючий у судовому засіданні роз´яснює перекладачеві його права та обов´язки, встановлені статтею 68 КАС України, і попереджає його під розписку про кримінальну відповідальність за завідомо неправильний переклад і за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов´язків у суді та приводить його до присяги. Присяга проголошується усно, текст присяги підписується перекладачем та приєднується до справи.

Судам слід ураховувати, що в разі порушення ними вимог, установлених статтею 125 КАС України (нероз´яснен- ня перекладачеві його прав і обов´язків, непопередження його про кримінальну відповідальність, неприведення до присяги), якщо перекладач допустив помилки у перекладі і ці помилки вплинули на реалізацію особами, які беруть участь у справі, їхніх прав та обов´язків чи призвели до неправильного встановлення обставин у справі, можуть мати наслідком скасування судового рішення за наслідками розгляду справи в суді вищої інстанції.

16. До вирішення адміністративної справи судом, у провадженні якого знаходиться справа, може бути вжито передбачених статтею 117 КАС України заходів щодо забезпечення позовних вимог. Зокрема, якщо існує небезпека заподіяння шкоди інтересам іноземця чи особи без громадянства або якщо внаслідок невжиття цих заходів захист прав особи стане утрудненим або неможливим.

У випадку видворення іноземця або особи без громадянства рішення органів охорони державного кордону, органів внутрішніх справ та Служби безпеки України про видворення іноземця або особи без громадянства за межі України може бути оскаржено в суді. Оскарження зупиняє виконання рішення про видворення, крім випадків, коли необхідність негайного видворення зумовлена інтересами безпеки України чи охорони громадського порядку (частина восьма статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства"). Однак судам слід ураховувати, що незалежно від указаних умов щодо видворення, суд має право зупинити це рішення з підстав та в порядку, передбаченому статтями 117—118 КАС України.

Виходячи з приписів частини четвертої статті 21 Закону України "Про прокуратуру" судам слід мати на увазі, що подання прокурором позовної заяви до суду в порядку, встановленому цією статтею, зупиняє дію оскаржуваного рішення. Тому в цьому випадку також немає необхідності щодо вирішення питання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

17. При вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в´їзду в Україну слід ураховувати, що підстави для такої заборони визначені частиною другою статті 25 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в´їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов´язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в´їзд.

Судам під час розгляду спорів про заборону в´їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в´їзду в Україну не є наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Відповідно до частин третьої та десятої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про видворення тягне за собою обов´язок іноземця, особи без громадянства покинути територію України. Видворення іноземця (особи без громадянства) супроводжується забороною його в´їзду на територію України тільки у випадку, коли орган внутрішніх справ (частина перша статті 32 згаданого Закону) або орган охорони державного кордону (стаття 31 згаданого Закону, пункт 39 Правил в´їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.1995 р. №1074) прийме про це окреме рішення.

За рішенням органу внутрішніх справ видворення іноземця та особи без громадянства за межі України може супроводжуватися забороною подальшого в´їзду в Україну строком від шести місяців до п´яти років. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про видворення.

Згідно з частинами третьою та четвертою статті 6 КАС України кожен має право на участь у розгляді своєї справи в адміністративному суді будь-якої інстанції в порядку, передбаченому цим Кодексом. Однак якщо постановою, що оскаржується, заборонено в´їзд в Україну, то дія зазначеної постанови перешкоджає іноземцям чи особам без громадянства прибути на територію України та взяти участь у розгляді цієї справи в суді будь-якої інстанції. Дію постанови про заборону в´їзду в Україну може бути зупинено на час судового розгляду справи ухвалою суду, який розглядає справу. Цю ухвалу суд повинен надіслати в Державну прикордонну службу України на виконання, а також, коли в цьому є потреба, до Міністерства закордонних справ України. Після закінчення розгляду справи суд повинен скасувати таку ухвалу, роз´яснити іноземцю чи особі без громадянства про наслідки прийнятого рішення та повідомити Державну прикордонну службу України і Міністерство закордонних справ України про скасування цієї ухвали.

18. Судам необхідно враховувати, що строк у сім робочих днів для оскарження рішення органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі про відмову в прийнятті заяви про надання статусу біженця або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, встановлений частиною першою статті 16 Закону України "Про біженців", застосовується тільки для подання скарги до спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах міграції. У випадку ж оскарження такого рішення в судовому порядку застосовується строк, установлений статтею 99 КАС України.

19. Іноземець чи особа без громадянства, які з наміром набути статус біженця намагалися незаконно перетнути або незаконно перетнули державний кордон України, повинні без зволікань звернутися до відповідного органу міграційної служби через уповноваженого цього органу чи посадову особу Державної прикордонної служби України або органу внутрішніх справ із заявами про надання їм статусу біженця, а також надати посадовим особам Державної прикордонної служби України пояснення про причини спроби незаконно перетнути або незаконного перетинання державного кордону України. Якщо у таких осіб відсутні документи, які посвідчують особу, або такі документи є підробленими чи фальшивими, вони повинні повідомити про цю обставину в заяві про надання статусу біженця, а також викласти причини зазначених ситуацій. Ці особи повинні бути направлені посадовими особами Державної прикордонної служби України до органу міграційної служби.

Суди повинні враховувати, що частиною шостою статті 9 Закону України "Про біженців" визначено підстави, умови й порядок звернення іноземця та особи без громадянства до відповідного органу міграційної служби із заявами про надання їм статусу біженця до закінчення строку дії дозволу перебування в Україні, у випадку їх законного перебування в Україні.

Відповідно до частини восьмої статті 9 Закону України "Про біженців" орган міграційної служби може прийняти рішення про відмову у прийнятті заяви про надання статусу біженця в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено в наданні статусу біженця за відсутності умов, за яких має місце обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань. Рішення про відмову у прийнятті заяви про надання статусу біженця може бути прийнято також у разі, якщо особі раніше було відмовлено у прийнятті заяви про надання статусу біженця або оформленні документів для вирішення питання щодо надання такого статусу через зловживання процедурою надання, крім випадків, коли заявник повідомив достовірні відомості про свою особу або просить надати цей статус з інших підстав.

Однак, керуючись зазначеними положеннями Закону України "Про біженців", судам слід ураховувати, що стаття 9 Закону не встановлює санкції за подачу заяви про надання статусу біженця із зволіканнями. У таких випадках на порушників можуть накладатись лише стягнення у вигляді штрафу, передбачені статтями 203 та 2041 Кодексу України про адміністративні правопорушення (які відповідають вимогам статті 31 Конвенції про статус біженців 1951 року). Неприйняття заяви про надання статусу біженця до розгляду та видворення заявника суперечитиме захисту фундаментальних прав, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року (стаття

33 "невислання біженців"), а також Конвенцією про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року (стаття 3 "Загроза катувань").

Визначений у частині другій статті 9 Закону України "Про біженців" обов´язок осіб, які з наміром набути статус біженця намагалися незаконно перетнути або незаконно перетнули державний кордон України, без зволікань звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про надання їм статусу біженця необхідно розуміти як такий, що здійснений сумлінно, за першої можливості, тобто без необгрунтованих затримок. Порушення зазначеного обов´язку не може бути підставою для відмови в прийнятті заяви про надання статусу біженця, а може лише прийматися до уваги при розгляді відповідної заяви.

Судам слід мати на увазі, що законодавство не вимагає від заявника обґрунтованості його заяви, тому під час вирішення таких справ рішення щодо відмови у наданні статусу біженця з підстав необґрунтованості заяви не допускається.

20. Статтею 4 Закону України "Про біженців" закріплено право біженців на возз´єднання сімей. Цією статтею передбачено, що члени сім´ї особи, якій надано в Україні статус біженця, мають право, з метою возз´єднання сім´ї, в´їхати в Україну і набути статусу біженця, крім осіб, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; які вчинили тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою набуття статусу біженця, якщо таке діяння віднесено Кримінальним кодексом України до тяжких злочинів; які винні у вчиненні дій, що суперечать цілям та принципам Організації Об´єднаних Націй, визначених у Статуті Організації Об´єднаних Націй.

Біженці мають право, з метою возз´єднання сім´ї, вільно залишити територію України.

Згідно з частиною дванадцятою статті 1 Закону України "Про біженців" до членів сім´ї біженця належать чоловік (дружина), діти, яким не виповнилося вісімнадцять років, непрацездатні батьки та інші особи, які перебувають під опікою чи піклуванням біженця. Однак таке визначення не охоплює всіх можливих випадків сімейних відносин, за якими особа в контексті Конвенції про статус біженців 1951 року, може відповідати критеріям статусу члена сім´ї біженця.

Тому судам під час вирішення таких спорів слід ураховувати, що в біженця, залежно від релігії або переконань, коло членів сім´ї за його уявленням може бути ширшим, ніж визначено законодавством України. У зв´язку з цим, виходячи з конкретних обставин справи, у деяких випадках виникає потреба врахування таких відносин як сімейних, а осіб, що знаходяться у таких відносинах із біженцем, — як членів його сім´ї.

21. Судам слід ураховувати, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов´язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:

а) расової належності;

б) релігії;

в) національності (громадянства);

г) належності до певної соціальної групи;

д) політичних поглядів.

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Крім того, при розгляді зазначених справ, судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб´єктивної та об´єктивної сторін. Суб´єктивна сторона полягає в наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб´єктивної оцінки особа вирішила покинути країну й стала біженцем, а тому з´ясування суб´єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб´єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об´єктивна сторона пов´язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація в країні походження при визначенні статусу біженця є доказом того, що суб´єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об´єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб´єктом переслідування — державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту 1 статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади, і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини в країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну в пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від´їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від´їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від´їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати на цей час.

Разом із цим судам слід зважати на те, що значна тривалість проміжків часу між виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про надання статусу біженця в окремих випадках може свідчити про відсутність в особи обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань. При цьому мотив звернення із заявою про надання статусу біженця може бути іншим, зокрема уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинені в країні громадянської належності злочини.

22. При розгляді справ про оскарження рішень щодо надання статусу біженця судам у кожному разі необхідно перевіряти, в тому числі додержання спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах міграції вимог статті 10 Закону України "Про біженців", пункту "F" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року, що визначають умови, за яких статус біженця не надається.

Згідно з цими нормами статус біженця не надається, зокрема, особі, яка вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в

Україну з метою набуття статусу біженця, якщо таке діяння віднесено Кримінальним кодексом України до тяжких злочинів (за класифікацією злочинів, установленою статтею 12 Кримінального кодексу України 2001 року — тяжких та особливо тяжких злочинів).

При цьому як умову для відмови в наданні статусу біженця зазначені нормативні акти передбачають наявність серйозних (обґрунтованих) підстав вважати, що особа вчинила тяжкий злочин. Фактичні дані, зафіксовані у процесуальних документах і рішеннях, прийнятих у рамках провадження у кримінальній справі (постанови про порушення кримінальної справи щодо особи, притягнення особи як обвинуваченого, обрання запобіжного заходу, оголошення розшуку обвинуваченого, вироки суду тощо) можуть свідчити про вчинення особою такого злочину. Ці документи повинні перевірятися та оцінюватися судом щодо їх належності, допустимості та достовірності.

Судам слід мати на увазі, що вказані документи та рішення можуть бути отримані у відповідному порядку та засвідчені згідно з вимогами міжнародного договору, яким урегульовані відносини України з конкретною державою у питаннях екстрадиції.

При цьому, досліджуючи та оцінюючи інформацію про країну походження, суд повинен брати до уваги дотримання відповідною країною міжнародних стандартів з кримінального правосуддя.

Зокрема, зізнання заявника у скоєнні злочину повинні бути перевірені, особливо якщо це було зроблено в країні походження, де до заявника міг бути застосований тиск. Засудження заявника за злочин, за який передбачається ненадання статусу біженця, може бути достатнім доказом для цього, якщо засудження може слугувати довіри. Тобто звинувачення особи іноземним органом влади (на відміну від міжнародного кримінального суду) або коли ця особа є суб´єктом запиту про екстрадицію не повинно автоматично розглядатись як підстава для виключення з процедури статусу біженця. Достовірні докази свідків або інші джерела надійної інформації, які розглядаються на противагу тверджень заявника (включаючи оцінку їх правдивості) можуть також слугувати достатніми доказами для проведення аналізу щодо виключення за статтею 1 F Конвенції про статус біженців 1951 року.

Стосовно інших джерел інформації, зокрема включення заявника до міжнародного списку підозрюваних у тероризмі, повинно призвести до проведення аналізу положень про виключення із процедури надання статусу біженця, але саме собою також не означає того, що є серйозні підстави вважати, що особа вчинила тяжкий злочин неполітичного характеру за межами України до моменту допуску її до України.

23. Судове рішення є найважливішим актом правосуддя, яким дається остаточна відповідь про задоволення або відмову в задоволенні позову повністю чи частково.

Стаття 6 Конституції України передбачає поділ державної влади в Україні на законодавчу, виконавчу та судову. Відповідно до принципу розподілу влади суд під час вирішення справи щодо оскарження відмови в наданні статусу біженця не повноважний надавати особі статус біженця, а може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та, за наявності достатніх підстав, зобов´язати відповідача надати такий статус особі, а в разі їх відсутності — зобов´язати повторно розглянути заяву про надання статусу біженця.

Під час вирішення справи щодо оскарження рішення органу про надання статусу біженця суд може визнати таке рішення протиправним, скасувати його та зобов´язати відповідача повторно розглянути заяву про надання статусу біженця з урахуванням обставин, що стали підставою для скасування судом відповідного рішення. Після скасування судом рішення про надання статусу біженця до особи не можуть застосовуватися примусове видворення чи екстрадиція до закінчення процедури щодо надання статусу біженця.

24. Іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України з підстав та в порядку, що визначені статтею 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", статтею 13 Закону України "Про імміграцію". Рішення про видворення, залежно від підстав, приймають органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служби безпеки України відповідно до статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Рішення про видворення іноземця та особи без громадянства після відбуття ними покарання чи виконання адміністративного стягнення приймається органом внутрішніх справ за місцем їхнього перебування з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.

За наявності інших визначених статтею 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" підстав, іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону (стосовно осіб, які затримані у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону в Україну) або Служби безпеки України з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.

Тобто рішення про видворення, залежно від підстав, приймають органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служба безпеки України. Такі рішення можуть бути оскаржені до суду в порядку адміністративного судочинства.

Рішення про видворення повинно прийматися після того, як органи влади розглянули всю належну інформацію, яка їм доступна, та переконалися, що виконання рішення про видворення не буде означати для іноземця чи особи без громадянства реальної загрози бути страченим або підданим катуванню, чи нелюдському або принизливому поводженню чи покаранню, бути вбитим або підданим нелюдському чи принизливому поводженню з боку недержавних суб´єктів, якщо влада країни, куди вони видворяються, партії чи організації, які контролюють цю державу або значну територію цієї держави, включаючи міжнародні організації, не можуть або не бажають забезпечувати належний та ефективний захист чи виникнення інших ситуацій, які б могли, відповідно до з міжнародного права або національного законодавства, бути підставою для надання міжнародного захисту.

У випадках видворення дитини, розлученої з батьками, судам слід перевіряти, щоб вона потрапила до члена своєї сім´ї, спеціально призначеного опікуна або у відповідний центр прийому в державі повернення.

25. Затримання та примусове видворення іноземця та особи без громадянства здійснюється лише на підставі постанови адміністративного суду. З таким позовом до адміністративного суду мають право звернутись органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону або Служби безпеки України.

Під час вирішення питання щодо належного позивача в таких справах судам слід мати на увазі, що відповідно до статті 1 Закону України "Про загальну структуру і чисельність Міністерства внутрішніх справ України", якою визначено загальну систему органів внутрішніх справ України, позовна заява про примусове видворення іноземця та особи без громадянства може подаватися головним управлінням Міністерства внутрішніх справ України, управлінням Міністерства внутрішніх справ України в областях, Автономній Республіці Крим, містах Києві та Севастополі, міським чи районним управлінням та відділом за підписом їх начальників або осіб, які їх заміщують.

Тобто в разі подання позовної заяви не вищезазначеним органом внутрішніх справ, а його структурним підрозділом, суд, відповідно до пункту 3 частини третьої статті 108 КАС України, повинен повернути позовну заяву позивачу. В такому ж порядку суди повинні перевіряти процесуальну дієздатність позивачів у справах за позовами органів державної прикордонної служби та органів Служби безпеки України.

26. Суд під час розгляду справи про затримання і примусове видворення вирішує лише цю вимогу. Зокрема, суд не має права вирішувати вимоги про заборону іноземцю та особі без громадянства подальшого в´їзду на територію України на строк до п´яти років, оскільки ці питання вирішують органи внутрішніх справ, органи охорони державного кордону, Служба безпеки України.

27. Орган внутрішніх справ чи орган охорони державного кордону можуть затримати і примусово видворити з України іноземця або особу без громадянства тільки на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням органу внутрішніх справ, органу охорони державного кордону або Служби безпеки України, якщо іноземець або особа без громадянства ухиляються від виїзду після прийняття рішення про видворення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони будуть ухилятися від виїзду (частина п´ята статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").

З аналізу частини п´ятої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини:

1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про видворення за межі України; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про видворення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що такі особи будуть ухилятися від виїзду. Тобто обов´язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про видворення іноземця чи особи без громадянства.

Відповідно до статті 256 КАС України суд, який прийняв постанову, за заявою осіб, що беруть участь у справі, або з власної ініціативи може звернути до негайного виконання постанову про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства, однак зазначене рішення обов´язково повинно бути обгрунтованим. Ухвалу суду за результатами розгляду заяви про звернення постанови до негайного виконання може бути оскаржено в загальному порядку.

28. При вирішенні такої категорії справ судам слід ураховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Під час вирішення судами спорів за позовами іноземця чи особи без громадянства на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, які здійснюють екстрадицію іноземця чи особи без громадянства, в разі наявності конфлікту міжнародно-правових зобов´язань слід ураховувати, що заборона на вислання особи за міжнародним правом про права людини і захист прав біженців має переважну силу перед зобов´язанням провести екстрадицію.

Зобов´язання за міжнародним правом щодо біженця і прав людини мають перевагу перед зобов´язаннями, що випливають з інших міжнародних договорів. Розглядаючи справи про примусове видворення іноземця та особи без громадянства, в разі висловлювання особами, які звертаються за статусом біженця, побоювань переслідувань у країні їх походження суди повинні дослідити, чи надавалась таким особам під час утримання інформація зрозумілою їм мовою про їх право звертатись в Україні із заявою про надання статусу біженця, та, за потреби, забезпечити їм доступ до процедури надання статусу біженця в органах міграційної служби України.

Якщо екстрадицію біженця вимагає його країна походження, то судам слід ураховувати, що відповідно до Статті 33 (1) Конвенції 1951 року екстрадиція такої особи не проводиться. У даних випадках принцип не вислання в міжнародному праві із захисту біженця, який випливає з Конвенції 1951 року і Протоколу 1967 року, встановлює обов´язкову заборону на екстрадицію, якщо тільки не встановлено, що розшукувана особа підпадає під дію одного з винятків.

Рішення Державного комітету України у справах національностей та релігій про відмову в наданні статусу біженця не може бути підставою для видворення цього біженця, а тому суди під час розгляду справ про видворення повинні перевіряти ті обставини, які як підстава для видворення передбачені законом.

29. Відповідно до частини другої статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець та особа без громадянства можуть бути видворені за межі України за рішенням органів внутрішніх справ, органів охорони державного кордону, Служби безпеки України, якщо дії іноземця та особи без громадянства грубо порушують законодавство про статус іноземця та особи без громадянства або суперечать інтересам забезпечення безпеки України чи охорони громадського порядку, або коли це необхідно для охорони здоров´я, захисту прав і законних інтересів громадян України, тобто ці порушення повинні бути грубими. Водночас судам слід ураховувати, що законодавством не визначено переліку грубих порушень, тобто грубість порушення є суб´єктивним оціночним критерієм при прийнятті рішення.

Під грубим порушенням законодавства слід розуміти, зокрема, грубе порушення Указу Президента України від 15 червня 2001 року № 435 "Про додаткові заходи щодо реалізації права людини на свободу пересування і вільний вибір місця проживання" та Правил в´їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 року № 1074, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні або проживання за недійсними документами, недотримання встановленого порядку реєстрації або пересування й вибору місця проживання, працевлаштування, ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування, а також за недотримання правил транзитного проїзду через територію України.

30. Нормами законодавства про статус іноземця та особи без громадянства встановлено, що на території України можуть проживати або тимчасово перебувати іноземці та особи без громадянства відповідно до їх правового статусу, який підтверджується відповідними документами.

Так, іноземці, які постійно проживають в Україні, можуть перебувати в Україні за своїми національними паспортами та українськими документами — посвідками на проживання в Україні для іноземця з відміткою про реєстрацію. Відповідно до частини четвертої статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та пункту 19 Правил в´їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.1995 № 1074, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на законній підставі, можуть тимчасово перебувати на території країни за паспортним документом, зареєстрованим у порядку, встановленому цими Правилами.

Для іноземця та особи без громадянства із країн з безвізовим порядком в´їзду реєстрація проводиться посадовими особами органів охорони державного кордону на термін 90 днів, якщо інший термін не визначено в міжнародних угодах. У разі необхідності продовження терміну перебування вказані особи повинні зареєструвати свої національні паспорти в органах внутрішніх справ у встановлені законодавством строки (за три доби до закінчення відповідного терміну перебування).

Особи без громадянства можуть постійно проживати в Україні на підставі українських документів — посвідок на проживання в Україні для особи без громадянства з відміткою про реєстрацію. Особи без громадянства, які тимчасово в´їхали в Україну з країн їх постійного проживання, повинні зареєструвати в органах внутрішніх справ свої документи, що видані державами їх постійного проживання, на термін дії в´їздної української візи. Особи цієї категорії, які в´їхали в Україну на навчання, реєструють свої документи в органах внутрішніх справ на термін дії угоди на навчання.

Біженці (шукачі статусу біженця), які перебувають у процедурі визначення статусу біженця (включаючи оскарження), мають відповідні довідки, передбачені статтею 1 Закону України "Про біженців". Такі довідки також повинні бути зареєстровані в органах внутрішніх справ.

Іноземці, які в´їжджають в Україну з метою працевлаштування, або реєструють своє місце перебування, або ж оформлюють в органах внутрішніх справ відповідні дозволи на тимчасове перебування в Україні, на термін дії дозволу на використання праці іноземця та осіб без громадянства, що видається Державним центром зайнятості населення Міністерства праці та соціальної політики України.

Паспорти громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року без відмітки про громадянство вважаються недійсними. Іноземці, що мають такі паспорти, зобов´язані отримати в органах внутрішніх справ відповідні посвідки на проживання в Україні.

Досліджуючи питання про належність документа, який дає право на постійне проживання в Україні, суди повинні враховувати положення пункту 4 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію", якими визначено осіб, яких вважають такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну. Серед них іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну на постійне місце проживання до набрання чинності цим Законом і мають у паспорті колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про реєстрацію або отримали посвідку на постійне проживання в Україні.

31. Під час вирішення судами питання про примусове видворення чи перевірки законності видворення необхідно, зокрема, враховувати вимоги статті 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення, якою визначено строк, після закінчення якого особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.

32. Рішення про відмову в продовженні терміну перебування під підпис доводиться до відома іноземця чи особи без громадянства, при цьому вони попереджаються про необхідність виїхати з України у встановлений строк.

У разі невиїзду без поважних причин з України іноземця чи особи без громадянства після відмови у продовженні терміну перебування відносно них може бути прийнято рішення про видворення за межі України відповідно до статті 32 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", яке може бути оскаржено до адміністративного суду.

Голова

Вищого адміністративного суду України О.М. Пасенюк