Костянтин КОНЮШКО,
виконувач обов´язків голови четвертої судової палати Вищого адміністративного суду України

25 червня 2006року був опублікований та набрав чинності Закон України від 15.05.2009 № 1334-VI "Про заборону грального бізнесу в Україні" (далі — Закон). Відповідно до статті 2 зазначеного закону в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. Одночасно вказаний закон передбачив відповідальність за порушення встановленої заборони.

Як визначено статтею 3 Закону, до суб´єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат із конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

При цьому, як передбачено частиною другою названої статті, застосування санкцій, зазначених у частині першій данної статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби. На даний час уже набувають певного поширення спори, що виникають у процесі застосування санкцій, пов´язаних із забороною організації й проведення азартних ігор на території України. У зв´язку з наведеним, у судовій практиці виникає питання щодо правової природи зазначених санкцій, а також про порядок їх застосування.

Аналіз чинного законодавства дає підстави для наступних висновків. У самому законі заходи відповідальності, які можуть бути застосовані до суб´єктів господарювання за порушення заборони на ведення грального бізнесу, названі фінансовими санкціями (частина перша статті 3 Закону). Разом із тим закон не розкриває правової природи зазначених санкцій.

При дослідженні правової природи фінансових санкцій, пов´язаних із забороною організації та проведення азартних ігор на території України, на мій погляд, слід виходити з наступного. Як випливає зі змісту статті 3 Закону, відповідальність, пов´язана із забороною проведення азартних ігор на території України, застосовується до суб´єктів господарювання, які організовують та проводять на території України азартні ігри. Згідно з визначенням термінів, наведеним у статті 1 закону, організація та проведення азартних ігор — це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. У свою чергу, організатори азартних ігор статтею 1 Закону визначені як фізичні та юридичні особи — суб´єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації та проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Із наведених вище термінів випливає, що суб´єктом правопорушення, за яке статтею 3 Закону передбачені фінансові санкції, є суб´єкти господарювання-під- приємці. При цьому обов´язковою ознакою діяльності у сфері грального бізнесу є її спрямованість на отримання прибутку. В свою чергу, відповідно до частини першої статті 3 Господарського кодексу України (далі — ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність суб´єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. При цьому частиною другою статті 3 ГК України встановлено, що господарська діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб´єкти підприємництва — підприємцями.

Таким чином діяльність організаторів азартних ігор є підприємництвом, а отже, одним із різновидів господарської діяльності. Відтак, порушення в цій сфері є порушеннями правил здійснення господарської діяльності. В свою чергу, санкції, що встановлені за порушення правил здійснення господарської діяльності, відповідно до статті 238 ГК України, є адміністративно-господарськими санкціями, тобто заходами організаційно-правового або майнового характеру, спрямованими на припинення правопорушення суб´єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

При цьому серед видів адміністративно-господарських санкцій, передбачених статтею 239 ГК України, названі такі, як вилучення прибутку (доходу) та адміністративно-господарський штраф. Саме такі санкції передбачені і статтею 3 Закону. До того ж, Законом, крім штрафу в розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат та вилучення прибутку (доходу) від проведення азартної гри, також передбачено конфіскацію грального обладнання. Такий вид адміністративно- господарських санкцій прямо не передбачений у ГК. Разом із тим перелік видів адміністративно-господарських санкцій, наведений у статті 239 ГК України, не є вичерпним. Крім зазначених безпосередньо в ГК України, можуть застосовуватися також і інші адміністративно-господарські санкції, встановлені Кодексом та іншими законами. При цьому не виключається застосування такої адміністративно-господарської санкції, як конфіскація обладнання, що є предметом правопорушення. Саме така санкція встановлена статтею 3 Закону.

Враховуючи викладене, на мою думку, правову природу відповідальності за порушення заборони проведення азартних ігор на території України слід визначати як адміністративно-господарські санкції. За загальним правилом, визначеним частиною першою статті 238 ГК України, адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зазвичай застосування адміністративно- господарських санкцій, не пов´язаних із оподаткуванням, покладено на органи державної податкової служби.

Особливості застосування зазначених санкцій органами державної податкової служби визначені наказом ДПА України від 21.06.2001 р. № 253, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.07.2001 р. за № 567/5758. Цим наказом затверджений Порядок направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків та рішень про застосування штрафних (фінансових) санкцій, який діє в редакції наказу ДПА України від 10.08.2005 р. № 328 (далі — Порядок).

Для застосування санкцій за порушення законів, які не є законами з питань оподаткування, податковим органом приймається рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій за формою, згідно з додатком 8 до Порядку (форма "С").

Рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій — це рішення керівника податкового органу (його заступника) щодо виявленого порушення (крім порушення правил оподаткування), яке приймається відповідно до законодавчих актів, якими надано право податковим органам застосовувати штрафні (фінансові) санкції (пункт 2.7 Порядку). Розміри таких штрафних (фінансових) санкцій встановлені відповідними законодавчими актами.

Повноваження органів державної податкової служби на застосування штрафних (фінансових) санкцій за порушення, не пов´язані з оподаткуванням, передбачені, зокрема, статтями 15, 25 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", статтями 15, 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", пунктом 12 частини першої статті 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", статтею 16 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і контролю". Такими санкціями є й пеня за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності, повноваження податкових органів на нарахування якої суб´єктам підприємницької діяльності передбачено статтею 4 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті".

При цьому виявлення фактів порушень, не пов´язаних із оподаткуванням, відбувається в процесі реалізації податковими органами своїх повноважень, передбачених, насамперед, Законом України від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ "Про державну податкову службу в Україні".

Відповідно до наведеного, загальний алгоритм застосування адміністративно-господарських санкцій за рішенням органів податкової служби виглядає наступним чином.

1. Податковий орган виявляє факт порушення, не пов´язаного з оподаткуванням, та фіксує це порушення у відповідних актах перевірки.

2. Керівник податкового органу приймає рішення про застосування штрафних санкцій, не пов´язаних із оподаткуванням за формою "С", як це передбачено Порядком.

3. Винесене рішення направляється порушнику із урахуванням вимог Порядку.

4. У разі несплати в добровільному порядку застосованих штрафних санкцій, податковий орган звертається до суду із позовом про стягнення зазначених санкцій у примусовому порядку.

Проте виникають питання: чи може наведений вище алгоритм бути застосований до стягнення фінансових санкцій, встановлених Законом за порушення заборони на ведення грального бізнесу? Чи можна застосовувати зазначені санкції шляхом винесення рішення про застосування штрафних санкцій за формою "С"?

У частині другій статті 3 Закону встановлено, що застосування санкцій, пов´язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби. Буквальне тлумачення наведеної норми свідчить про те, що розглядувані санкції застосовуються за рішенням суду, а не податкового органу. Натомість, податковий орган лише уповноважений на звернення з позовом до суду й не може самостійно виносити рішення про застосування фінансових санкцій. Як встановлено частиною другою статті 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", право на звернення з позовом у відповідних випадках надано головам державних податкових адміністрацій і начальникам державних податкових інспекцій та їх заступникам.

За таких обставин видається, що рішення про застосування штрафних санкцій за формою "С" не може бути винесене щодо порушень, пов´язаних із забороною організації та проведення азартних ігор на території України. В розглядуваному випадку законодавцем передбачено спеціальну конструкцію застосування фінансових санкцій, за якої порушення виявляється і фіксується податковим органом, а остаточне рішення приймається судом за результатами розгляду відповідного позову органів державної податкової служби.

Очевидно, запровадження наведеного правила було зумовлено тим, що санкції, встановлені статтею 3 Закону, серед іншого, передбачають конфіскацію грального обладнання. В свою чергу, статтею 41 Конституції України встановлено, що конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених Законом. Відтак застосувати конфіскацію майна, зокрема грального обладнання, за рішенням іншого органу, ніж суд, неможливо.

З урахуванням наведеного, алгоритм застосування санкцій, пов´язаних із забороною організації та проведення азартних ігор на території України, видається наступним:

1. Податковий орган виявляє порушення заборони ведення грального бізнесу і фіксує його у відповідних актах перевірки.

2. На підставі виявленого порушення керівник податкового органу або його заступник звертається до суду із позовом про застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 3 Закону, — штрафу, вилучення прибутку (доходу), конфіскації грального обладнання.

3. Суд за результатами розгляду справи приймає рішення щодо застосування санкцій, зазначених у позові органом державної податкової служби.

Разом із тим застосування передбаченого алгоритму на практиці, на мій погляд, може зіткнутися із цілою низкою проблем. Насамперед, необхідно визначатися із судовою юрисдикцією для розгляду позовів органів державної податкової служби про застосування фінансових санкцій за порушення заборони на ведення грального бізнесу. Адже Законом безпосередньо не встановлено, до юрисдикції якого саме суду належить вирішення справ за позовами органів державної податкової служби про стягнення фінансових санкцій, пов´язаних із забороною організації та проведення азартних ігор на території України.

Разом із тим частиною третьою статті 4 Закону було внесено зміни до Закону України від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ "Про державну податкову службу в Україні". Вказані зміни розширюють перелік функцій та повноважень органів державної податкової служби, передбачені статтями 10 та 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні".

Згідно з пунктом 11-1 частини першої статті 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" державні податкові інспекції в районах, містах без районного поділу, районах у містах, міжрайонні та об´єднані державні податкові інспекції подають до судів позови про застосування санкцій, пов´язаних із забороною організації та проведення азартних ігор на території України. Відповідно до пункту 18 частини першої статті 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" органи державної податкової служби мають право звертатися, у передбачених законом випадках, до судових органів із заявою (позовною заявою) про застосування санкцій, пов´язаних із забороною організації та проведення азартних ігор на території України.

Відтак право на звернення з позовами про стягнення санкцій, пов´язаних із забороною організації та проведення азартних ігор на території України, безпосередньо випливає із Закону України "Про державну податкову службу в Україні" та належить до компетенції органів державної податкової служби як суб´єктів владних повноважень.

У свою чергу, відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України компетенція адміністративних судів поширюється на спори за зверненням суб´єкта владних повноважень у випадках, встановлених Законом. Враховуючи наведене, справи за позовами органів державної податкової служби про стягнення фінансових санкцій, пов´язаних із забороною організації та проведення азартних ігор на території України, належать до юрисдикції адміністративних судів України.

Іншим проблемним моментом на практиці стає питання щодо межі застосування конфіскаційних санкцій, передбачених статтею 3 Закону. Диспозиція статті 3 Закону, яка встановлює відповідальність за організацію та проведення азартних ігор шляхом конфіскації грального обладнання, не конкретизує, що зазначена санкція може застосовуватися безпосередньо до того обладнання, яке використано для ведення виявленої азартної гри. За таких обставин, не виключається, що органи державної податкової служби, в разі виявлення проведення азартної гри на якомусь одному гральному автоматі, вимагатимуть конфіскації всього грального обладнання, що належить правопорушнику.

Разом із тим видається, що такий підхід суперечив би правовій природі зазначених санкцій як адміністративно- господарських. Зазначені санкції можуть бути застосовані лише за порушення правил здійснення господарської діяльності, в розглядуваному випадку — за здійснення грального бізнесу, який заборонений Законом. При цьому підставою для застосування відповідальності є вчинення суб´єктом господарювання правопорушення, яке характеризується певним складом.

До складу такого правопорушення належить також певний предмет — тобто обладнання, яке використано для організації та ведення азартних ігор. При цьому відповідальність у вигляді адміністративно-господарських санкцій, зокрема конфіскація грального обладнання, повинна мати безпосередній зв´язок із вчиненим правопорушенням. Такий зв´язок може мати виключно те обладнання, яке є предметом такого правопорушення, тобто факт використання якого в проведенні азартних ігор виявлений та зафіксований контролюючим органом. За таких обставин слід визнати, що конфіскація, передбачена статтею 3 Закону, може застосовуватися лише до того грального обладнання, яке безпосередньо використовувалося для ведення азартних ігор у виявлених та зафіксованих випадках.

Також деякі ускладнення можуть виникнути у зв´язку зі строками застосування фінансових санкцій, встановлених статтею 3 Закону. Належність розглядуваних санкцій до адміністративно-господарських зумовлює те, що такі санкції можуть бути застосовані виключно в межах строків, передбачених статтею 250 ГК, тобто протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніше як через рік з дня порушення цим суб´єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених Законом.

Безпосередньо Закон не визначає інших строків для застосування санкцій за порушення заборони на ведення грального бізнесу, ніж ті, що передбачені ГК. Отже, зазначені санкції можуть бути застосовані не пізніше шести місяців з дня виявлення порушення та не пізніше одного року з моменту його вчинення. Враховуючи специфіку порушень, пов´язаних із забороною організації та проведенням азартних ігор, можна передбачити, що ці порушення виявлятимуться податковими органами безпосередньо в момент їх вчинення. Отже, здебільшого момент виявлення та вчинення розглядуваних порушень співпадатиме.

Відтак на застосування відповідальності щодо виявлених порушень у переважній більшості випадків залишатиметься шість місяців. Цього строку було би цілком достатньо для винесення податковим органом рішення про застосування штрафних санкцій за формою "С". Однак, з урахуванням специфічної конструкції застосування фінансових санкцій за порушення заборони на ведення грального бізнесу, податковий орган не вправі в розглядуваних випадках приймати зазначене рішення. Якщо виходити з буквального тлумачення змісту статті 3 Закону, рішення про застосування розглядуваних адміністративно-господарських санкцій виноситься судом. Отже, відповідне судове рішення повинно бути винесене не пізніше шести місяців з дня виявлення податковим органом порушення заборони на організацію та проведення азартних ігор.

При цьому виникає питання, чи буде дотриманий строк застосування адміністративно-господарських санкцій у разі, якщо судове рішення буде винесено, але на момент сплину шестимісячного терміну не вступить у законну силу, зокрема, внаслідок його апеляційного оскарження? Якщо виходити зі змісту статті 11 Закону України "Про судоустрій в Україні", слід визнати, що обов´язковими до виконання на всій території України є лише ті судові рішення, що набрали законної сили. Відтак рішення про застосування фінансових санкцій, яке не набрало законної сили, не має відповідних юридичних наслідків. Отже, питання про дотримання шестимісячного строку застосування фінансових санкцій за порушення заборони на ведення грального бізнесу, в разі ненабрання судовим рішенням законної сили, залишається відкритим. З огляду на це, не виключається виникнення різної судової практики у цій категорії спорів.

Слід також зазначити, що закон не встановлює окремої процедури виявлення та фіксації податковими органами фактів порушення заборони на ведення грального бізнесу. Очевидно, що виявлення розглядуваних порушень може бути ефективно здійснене, зокрема, шляхом проведення податковими органами позапланових перевірок суб´єктів господарювання, що володіють гральним обладнанням.

За загальним правилом, податкові органи у своїй діяльності керуються Законом України "Про державну податкову службу в Україні". Порядок проведення податковими органами перевірок, зокрема виїзних позапланових, встановлені статтею 11-1 Закону України "Про державну податкову службу".

Згідно з частиною шостою статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби й проводиться за наявності хоча б однієї з обставин, перелік яких наведений у пунктах 1 — 9 зазначеної правової норми. Крім того, відповідно до частини сьомої статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" позаплановими перевірками вважаються також перевірки, які проводяться в межах повноважень податкових органів, визначених законами України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а в інших випадках — за рішенням суду.

При цьому, як передбачено частиною восьмою статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин, викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом.

Отже, в разі проведення позапланової виїзної перевірки за наявності обставин, прямо встановлених статтею 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", в тому числі при проведення позапланової документальної перевірки на виконання повноважень податкових органів, передбачених законами України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", рішення суду не потрібне. В таких випадках перевірка проводиться на підставі наказу керівника податкового органу.

Разом із тим, виходячи зі змісту частини сьомої статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", проведення позапланової виїзної перевірки можливо також за інших обставин, крім тих, що безпосередньо згадані в розглядуваній нормі. В такому разі позапланова виїзна перевірка може бути проведена виключно на підставі рішення суду про надання дозволу на проведення відповідної перевірки.

Таким чином, для проведення позапланової документальної перевірки у випадках виникнення обставин, які прямо не зазначені у статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", необхідною умовою є наявність рішення суду. При цьому Законом України "Про державну податкову службу в Україні" не передбачено такої підстави для проведення податковими органами позапланової виїзної перевірки, як наявність даних про порушення заборони щодо організації та проведення азартних ігор на території України.

Отже, можна дійти висновку про те, що для проведення позапланової виїзної перевірки з метою виявлення факту порушення заборони щодо ведення грального бізнесу в Україні податковому органу доведеться спочатку отримати рішення суду. При цьому, як передбачено частиною сьомою статті 11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", у розгляді питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки мають право брати участь представники суб´єкта господарської діяльності.

Не важко уявити, що отримавши інформацію про розгляд у суді справи щодо надання дозволу на проведення перевірки, суб´єкт господарювання, який здійснював заборонену діяльність у сфері грального бізнесу, миттєво припинить свої протиправні дії. Виявити та зафіксувати належним чином правопорушення за таких обставин буде фактично неможливим. Відповідно, податковим органам буде вкрай важко обґрунтувати позовні вимоги щодо застосування фінансових санкцій за порушення заборони на організацію та проведення азартних ігор на території України.

Наведені вище проблемні моменти можуть створити істотні перешкоди для застосування відповідальності до суб´єктів господарювання, винних у порушенні заборони на ведення грального бізнесу в Україні. У свою чергу, дієвість такого вкрай важливого для країни Закону напряму залежить від того, чи може бути ефективно забезпечено дотримання його приписів. При цьому навряд чи можна забезпечити дотримання законодавчих норм у разі, якщо відповідальність за їх порушення фактично не може бути застосовано належним чином.

З урахуванням викладеного, видається актуальним на сучасному етапі ініціювати внесення змін до Закону. Зазначені зміни повинні встановити, що здійснення податковими органами перевірок з метою виявлення порушень заборони організації та проведення азартних ігор на території України відбувається за рішенням керівника податкового органу. Крім цього, доцільним видається також розглянути питання щодо подовження строків, протягом яких можуть бути застосовані санкції за незаконне ведення грального бізнесу.

Отже, лише в разі вдосконалення розглядуваного Закону можна сподіватися на те, що його прийняття дійсно матиме потрібні суспільству наслідки, а не залишиться черговим заходом.