Наукова бібліотека України

Останні надходження

Loading
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ деривативами в налоговом планировании
статті - Наукові публікації

Е. А. Черналивський
аспирант Института законодательства Верховной Рады Украины

Понятие деривативов как производных ценных бумаг закреплено в нормах Гражданского кодекса Украины (далее - ГК) и специальных законов, которые призваны регулировать правоотношения в сфере выпуска и обращения ценных бумаг. К числу таких специальных законов, в частности, относится Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23 февраля 2006 № 3480-IV.

Для начала рассмотрим определение понятия ценных бумаг и их группировки, закрепленные в ГК. В соответствии со ст. 194 ГК ценной бумагой является документ установленной формы с соответствующими реквизитами, удостоверяющий денежное или другое имущественное право и определяет взаимоотношения между лицом, его выпустила (выдала), и собственником и предусматривает выполнение обязательств согласно условиям его выпуска, а также возможность передачи прав, вытекающих из этого документа, другим лицам. Статья 195 ГКУ определяет группы и виды ценных бумаг, которые могут иметь место в гражданском обороте в Украине, а именно:

- долевые ценные бумаги, которые удостоверяют участие в уставном капитале, предоставляют их владельцам право на участие в управлении эмитентом и получение части прибыли, в частности в виде дивидендов, и части имущества при ликвидации эмитента

- долговые ценные бумаги, удостоверяющие отношения займа и предусматривают обязательство эмитента уплатить в определенный срок средства в соответствии с обязательством

- производные ценные бумаги, механизм выпуска и обращения которых связан с правом на приобретение или продажу в течение срока, установленного договором, ценных бумаг, других финансовых и (или) товарных ресурсов

- товарораспорядительные ценные бумаги, которые предоставляют их держателю право распоряжаться имуществом, указанным в этих документах.

В специальном Законе «О ценных бумагах и фондовом рынке» (далее - Закон) определение и классификация полностью повторяют нормы соответствующих статей ГК: в ст. 3 Закона закреплено такое понятие ценных бумаг - документы установленной формы с соответствующими

ними реквизитами, которые удостоверяют денежные или другие имущественные права, определяют взаимоотношения лица, которое их разместило (выдала), и владельца и предусматривают выполнение обязательств согласно условиям их размещения, а также возможность пере

чи прав, вытекающих из этих документов, другим лицам.

Согласно ч. 5 ст. 3 Закона в Украине в гражданском обороте могут быть такие группы ценных бумаг:

долевые ценные бумаги (акции, инвестиционные сертификаты)

долговые ценные бумаги (облигации предприятий, государственные облигации Украины, облигации местных займов, казначейские обязательства Украины, сберегательные (депозитные) сертификаты, векселя)

ипотечные ценные бумаги (ипотечные облигации, ипотечные сертификаты, закладные, сертификаты ФОН)

приватизационные ценные бумаги, производные ценные бумаги - ценные бумаги, механизм выпуска и обращения которых связан с правом на приобретение или продажу в течение срока, установленного договором, ценных бумаг, других финансовых и /или товарных ресурсов

товарораспорядительные ценные бумаги - ценные бумаги, которые предоставляют их держателю право распоряжаться имуществом, указанным в этих документах.

Таким образом, мы определили само понятие и классификацию ценных бумаг, предусмотренные нормативно-правовыми актами Украины: как кодифицированными, так и специальным Законом, регулирующим правоотношения в данной сфере.

Непосредственно особенности налогового учета операций с ценными бумагами как юридическими, так и физическими лицами регулируются Законом Украины «О налогообложении прибыли предприятий» (далее - Закон о прибыли) и Законом Украины «О налоге с доходов физических лиц». Закон о прибыли также дает свое определение понятия ценной бумаги в целях налогового учета, однако такое определение, естественно, также и бланкетная (отсылочную) составляющую. Так, согласно

п. 1.4 ст. 1 Закона о прибыли под ценной бумагой понимается документ, удостоверяющий право владения или отношения займа и отвечающий требованиям, установленным законодательством о ценных бумагах. Для целей налогового учета ценная бумага отнесен к правовой категории. Согласно п. 1.6 ст. 1 Закона о прибыли товар - это материальные и нематериальные активы, а также ценные бумаги и деривативы, используемые в любых операциях, кроме операций по их выпуску (эмиссии) и погашению. Итак, в операции эмиссии и погашения ценная бумага не является товаром в понимании Закона о прибыли в разрезе налогового учета.

Отметим, что особым является вопрос юридического статуса такого финансового инструмента как дериватив. Если рассматривать налоговый аспект учета операций с ценными бумагами и деривативами, то такой учет осуществляется по одинаковым, как для ценных бумаг так и деривативов, правилами, предусмотренными нормами Закона о прибыли, а именно пп. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7, который определяет, что налогоплательщик ведет отдельный налоговый учет финансовых результатов операций с ценными бумагами и деривативами в разрезе отдельных видов ценных бумаг, а также фондовых и товарных деривативов.

Понятие деривативу закреплено в п. 1.5 ст. 1 Закона о прибыли, согласно которому дериватив - стандартный документ, удостоверяющий право и /или обязательство приобрести или продать ценные бумаги, материальные или нематериальные активы, а также средства на определенных им условиях в будущем. Стандартная (типичная) форма деривативов и порядок их выпуска и обращения устанавливаются законодательством.

Согласно подпунктам 1.5.1, 1.5.2, и 1.5.3 п. 1.5 ст. 1 Закона о прибыли к деривативам относятся форвардные и фьючерсные контракты, а также опционы. Рассмотрим более подробно каждый вид деривативов согласно их правового режима, определенного для целей налогообложения Законом о прибыли.

Форвардный контракт - стандартный документ, который удостоверяет обязательство лица приобрести (продать) ценные бумаги, товары или

средства в определенное время и на определенных условиях в будущем, с фиксацией цен такой продажи во время заключения такого форвардного контракта. При этом любая сторона форвардного контракта имеет право отказаться от его выполнения исключительно при наличии согласия другой стороны контракта или в случаях, определенных гражданским законодательством. Претензии относительно невыполнения или ненадлежащего выполнения форвардного контракта могут предъявляться исключительно эмитенту последнего. Продавец форвардного контракта не может передать (продать) обязательство по этому контракту другим лицам без согласия покупателя форвардного контракта. Покупатель форвардного контракта имеет право, без согласования с другой стороной контракта, в любой момент до окончания срока действия (ликвидации) форвардного контракта продать такой контракт любому другому лицу, включая продавца последнего.

Фьючерсный контракт - стандартный документ, который удостоверяет обязательство приобрести (продать) ценные бумаги, товары или средства в определенное время и на определенных условиях в будущем, с фиксацией цен на момент выполнения обязательств сторонами контракта. При этом любая сторона фьючерс-ного контракта имеет право отказаться от его выполнения исключительно при наличии согласия другой стороны контракта или в случаях, определенных гражданским законодательством. Покупатель фьючерсного контракта имеет право продать такой контракт в течение срока его действия другим лицам без согласования условий такой продажи с продавцом контракта.

Опцион - стандартный документ, который удостоверяет право приобрести (продать) ценные бумаги (товары, средства) на определенных условиях в будущем, с фиксацией цены на время заключения такого опциона или на время такого приобретения по решению сторон контракта. Первый продавец опциона (эмитент) несет безусловное и безотзывное обязательство по продаже ценных бумаг (товаров, средств) на условиях заключенного опционного контракта. Любой покупатель опциона имеет право отказаться в любой момент от приобретения таких ценных бумаг (товаров, средств). Претензии относительно

ненадлежащего выполнения или невыполнения обязательств опционного контракта могут предъявляться исключительно эмитенту опциона. Опцион может быть продан без ограничений другим лицам в течение срока его действия.

Согласно пп. 1.5.4 п. 1.5 ст. 1 Закона о прибыли в соответствии с видом ценностей дери-вативы делятся на:

фондовый дериватив - стандартный документ, удостоверяющий право продать и /или купить ценную бумагу на обусловленных условиях в будущем. Правила выпуска и обращения фондовых деривативов устанавливаются государственным органом, на который возлагаются функции регулирования рынка ценных бумаг

валютный дериватив - стандартный документ, удостоверяющий право продать и /или купить валютную ценность на обусловленных условиях в будущем. Правила выпуска и обращения валютных деривативов устанавливаются Национальным банком Украины

товарный дериватив - стандартный документ, удостоверяющий право продать и /или купить биржевой товар (кроме ценных бумаг) на обусловленных стандартных условиях в будущем. Правила выпуска и обращения товарных деривативов устанавливаются органом, на который возлагаются функции регулирования товарного биржевого рынка.

Вопрос стандартной форме деривативов урегулирован постановлением КМУ от 19 апреля 1999 № 632 об утверждении Положения о требованиях к стандартной (типовой) форме деривативов (далее - Положение).

Согласно этому документу опцион должен иметь следующие реквизиты:

- название контракта

- вид опциона (с поставкой или без поставки базового актива)

- стороны опциона

- разновидность опциона (опцион на покупку, опцион на продажу)

- базовый актив опциона и его характеристики (предмет выполнения обязательств по опциону: если базовым активом опциона являются товары, то он должен указывать их количество, ассортимент и т.д.)

- цена исполнения (то есть речь идет о цене базового актива, например товара, по которой

при выполнении обязательств по опциону осуществляются расчеты)

- срок выполнения (для опциона с выполнением в течение срока действия) или день выполнения (для опциона с выполнением в установленную дату)

- порядок оплаты приобретенного (проданного) базового актива

- размер премии опциона, то есть той цены, уплачиваемой покупателем опциона его продавцу за приобретенное право воспользоваться опционом

- ответственность продавца опциона в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, установленных опционом

- порядок рассмотрения споров, возникающих при заключении и исполнения опционов

- адреса, подписи, образцы печатей, реквизиты банковских счетов (для юридических лиц) и паспортные данные (для физических лиц) сторон опциона.

С учетом п. 8 Положения можно говорить о том, что несоблюдение его требований о наличии обязательных реквизитов является основанием для признания контракта таким, которые не являются деривативом.

Выпуск опционов и их обращение регулируются решением Государственной комесии по ценным бумагам и фондовому рынку (далее - ГКЦБФР) «Об упорядочении выпуска и обращения деривативов» от 13 апреля 1999 № 70 (далее - Решение № 70). На основании п. 1.2 последнего эмитентами опционов могут выступать исключительно юридические лица, в том числе торговцы ценными бумагами. С учетом требований п. 7 Положения деривативы (в том числе опционы) должны заключаться в письменной форме.

Согласно п. 1.5 Решения № 70 выпуск опционов регистрируется ГКЦБФР на основании полученных документов.

На сегодня действуют Правила выпуска и обращения фондовых деривативов, утвержденные решением ГКЦБФР от 24 июня 1997 № 13 (далее - Решение № 13), разработанные, в частности, в соответствии с Законом о налоге на прибыль. Согласно абзацу «а» пп. 1.5.4 его ст. 1 Правила выпуска и обращения фондо

вых деривативов должны устанавливаться именно ГКЦБФР.

Однако нетрудно заметить, что в самом Законе о налоге на прибыль в фондовым деривативом понимается стандартный документ, удостоверяющий право продать и /или купить ценную бумагу на согласованных условиях в будущем.

Необходимость регистрации товарных опционов по правилам, установленным Решением № 13 специалистами ГКЦБФР обосновывается, например, приведенным в этом документе определением базового актива, согласно которому базовый актив - это предмет деривативу: ценные бумаги, товары или средства. Анализ других положений этого документа (например п. 1.4, п. 2) позволяет сделать вывод о направленности Решение № 13 на регламентирование «правил игры» не только для фондовых, но и для товарных деривативов (в понимании Закона о налоге на прибыль).

Таким образом, из изложенного следует, что ГКЦБФР своим Решением № 13 фактически урегулировала особенности выпуска, реестра-ции и обращения всех видов деривативов (в том числе товарных, то есть тех, базовым активом которых являются товар), благодаря тому, что в этом документе все опционы фактически отнесены к фондовых деривативов, а следовательно, на первый взгляд, соблюдены требованию предыдущего абзаца «а» пп. 1.5.4 ст. 1 Закона о налоге на прибыль. Таким образом, можно утверждать, что в Решении № 70 произошла подмена понятий.

В пункте 1.4 Решения № 70 указано, что в случае выпуска на покупку опционов, базовым активом которых являются ценные бумаги, эмитент должен подтвердить возможность выполнения обязательств по таким опционами в установленном законодательством порядке. Как необходимо подтвердить возможность выполнения обязательств по товарным опционами, этим нормативно-правовым актом не предусмотрено. В Решении № 13 способ подтверждения выполнения обязательств по опционам определено только для опционов на покупку ценных бумаг. В этом случае эмитент должен быть владельцем соответствующих акций в размере не менее 80% от их общего килька

сти, предусмотренной условиями выпуска, или иметь договоры комиссии с владельцами на поставку этой же количества ценных бумаг. Однако этот критерий (80%) ГКЦБФР для товарных деривативов не применяет, а анализирует аудиторские выводы и отчетность эмитента.

Кроме того, при регистрации опционов необходимо учитывать также еще один важный практический аспект. ГКЦБФР может отказать в регистрации выпуска опционов, если она приходит к выводу, что этот выпуск может негативно повлиять на рынок базового актива из-за недостатка или недостаточную ликвидность базового актива опционов.

При применении Решение № 13 также следует учитывать некоторые его несоответствия действующему законодательству. Так, в п. 5 настоящего документа содержится следующее положение: «эмитентами опционов могут быть только юридические лица - торговцы ценными бумагами». Вместе с тем, документом ГКЦБФР, изданным позднее (а именно Решением № 70) определено, что «эмитентами опционов могут выступать исключительно юридические лица, в том числе торговцы ценными бумагами».

Кроме того, согласно п. 4 Решения № 13 выпуск опционов осуществляется как в бумажной (документарной), так и безбумажной (безу-кументарний) формах, а, как уже отмечалось, в соответствии с п. 7 Положения деривативы (а следовательно , и опционы) должны состоять в письменной форме, и более того, несоблюдение письменной формы (под которой, видимо, имелась в виду именно документарная форма выпуска) является основанием для признания документа таким, который не принадлежит к деривативам.

Дополнительно заметим, что во избежание наложения значительных штрафных санкций на эмитента опциона в любом случае такой выпуск необходимо зарегистрировать в центральном аппарате ГКЦБФР. Территориальные органы ГКЦБФР выпуск опционов не регистрируют.

Что касается особенностей обращения опционов, то в рамках действующего законодательства достаточно сложно четко ответить на вопрос о возможности обращения опционов на неорг военизированных рынка (т.е. без участия бирж, торгово -информационных систем и т.п.).

С одной стороны, согласно второму абзацу п. 2 Решения № 13 опционы на какой-либо базовый актив, заключенные как стандартизированные контракты, являются производными ценными бумагами, обращение которых осуществляется на фондовых или товарных биржах или в организационно оформленных внебиржевых торгово - информационных системах (ТИС). С другой стороны, в п. 4 Положения (утвержденного постановлением КМУ, имеет высшую юридическую силу по сравнению с Решением ГКЦБФР и и принята позже) указано, что требования к стандартной (типовой) форме деривативов, установленные настоящим Положением, распространяются на деривативы, заключение которых осуществляется на организованном и неорганизованном рынках. Из этого, на наш взгляд, достаточно четко вытекает возможность заключения соответствующих контрактов за пределами бирж и ТИСив. Этот вывод косвенно Подтв?? Верждаемой и пп. 1.5.3 ст. 1 Закона о налоге на прибыль, согласно которому опцион может быть продан без ограничений другим лицам в течение срока его действия. При таких условиях сужения сферы обращения опциона является именно таким ограничением, которое собственно противоречит закону.

При этом следует учитывать мнение ГКЦБФР, согласно которой обращение опционов осуществляется в порядке, предусмотренном вторым абзоцом п. 2 Решения № 13 (т.е. обращение опционов должно осуществляться исключительно на биржах и тисах).

В общих чертах, разобравшись с тем, что такое опцион, в какой форме он должен быть составлен и где зарегистрировано, перейдем непосредственно к его использованию и налогообложения.

Не станем в данной статье останавливаться на более детальном правовом анализе других ценных бумаг, а сосредоточимся на особенностях налогового учета операций с отдельным видом ценных бумаг - деривативов, сконцентрируем внимание на опционе как разновидности деривативов и обозначим принципиальные правовые особенности налогового учета, позволяющие использовать этот вид деривативов как инструмент налогового планирования.

Важность опциона как инструмента налогового планирования основывается на отдельных нормах Закона о прибыли и Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость».

Итак соответствии с пп. 7.6 ст. 7 Закона о прибыли налогоплательщик ведет отдельный налоговый учет финансовых результатов операций с ценными бумагами (в том числе ипотечными сертификатами участия, ипотечными сертификатами с фиксированной доходностью и сертификатами фондов операций с недвижимостью) и деривативами в разрезе отдельных видов ценных бумаг, а также фондовых и товарных деривативов. При этом учет операций с акциями ведется вместе с другими, чем ценные бумаги, корпоративными правами.

Если в течение отчетного периода расходы на приобретение каждого из отдельных видов ценных бумаг, а также деривативов, понесенные (начисленные) налогоплательщиком, превышают доходы, полученные (начисленные) от продажи (отчуждения) ценных бумаг или деривативов такого же вида в течение такого отчетного периода, отрицательный финансовый результат переносится на уменьшение финансовых результатов от операций с ценными бумагами или деривативами такого же вида будущих отчетных периодов в порядке, определенном ст. 6 Закона о прибыли.

Если в течение отчетного периода доходы от продажи каждого из отдельных видов ценных бумаг, а также деривативов, полученные (начисленные) плательщиком налога, превышают расходы, понесенные (начисленные) налогоплательщиком в результате приобретения ценных бумаг или деривативов такого же вида в течение такого же отчетного периода (с учетом отрицательного финансового результата от операций с ценными бумагами или деривативами такого же вида прошлых периодов), прибыль включается в состав валовых доходов такого налогоплательщика по результатам этого отчетного периода.

Все другие расходы и доходы такого налогоплательщика, кроме расходов и доходов по операциям с ценными бумагами (корпоративными правами) и деривативами, определенными этим подпунктом, учитываются при определении объекта налогообложения указанного плательщика на общих условиях, установленных Законом о прибыли.

Опцион внешне похож на договор купив-ли-продажи, но основной его особенностью является наличие у него собственной стоимости (а точнее премии опциона, которая представляет собой цену, которую платит покупатель опциона эмитента или продавцу опциона за приобретенное право купить или продать базовый актив опциона). Понятно, что обычный договор сам по себе ничего не стоит и продать его вряд ли возможно. Именно наличие премии позволяет реализовать такую ​​операцию.

Допустим, предприятие на регулярной основе продает любой товар, продукцию на территории Украины. Вместо того, чтобы заключать стандартные договоры купли-продажи товара, возможно, целесообразнее выпустить опционы на покупку, базовым активом которых и будет этот товар. Итак, покупателю опциона на покупку товара сначала придется приобрести опцион и заплатить за него, а только потом требовать продажи ему самого товара.

Соответственно, для покупателя опциона цена на товар будет состоять из двух элементов - премии опциона и стоимости самого товара (т.е. цены исполнения опциона).

Учитывая эту особенность еще на этапе регистрации выпуска опциона необходимо четко определить, сколько должен стоить сам опцион покупателя. Очевидно, есть смысл осуществить распределение (между ценой опциона и базового актива) таким образом, чтобы как можно большую часть стоимости товара отнести в состав премии по опциону, а оставшуюся часть, покрыть за счет цены исполнения, то есть цены, которая будет зафиксирована в самом опционе.

Смысл этого действия заключается в том, что налогом на добавленную стоимость будет облагаться только сумма, равная цене исполнения опциона, то есть сумма, которую покупатель (владелец) опциона заплатит за товар в срок действия опциона или день исполнения. Премия по опциону, которая для эмитента опциона, с экономической точки зрения, так же, как и цена исполнения, будет выручкой от реализации товара, налогом на добавленную стоимость облагать

ся не будет. Ведь согласно пп. 3.2.1 ст. 3 Закона об НДС не являются объектом налогообложения операции по выпуску (эмиссии), размещению в любые формы управления и продажи (погашения, выкупа) за средства ценных бумаг, выпущенных в обращение (эмитированных) субъектами предпринимательской деятельности, Национальным банком Украины, Министерством финансов Украины, органами местного самоуправления в соответствии с законом, включая инвестиционные и ипотечные сертификаты, этортификаты фонда операций с недвижимостью, деривативы, а также корпоративные права, выраженные в других, чем ценные бумаги, формах, обмен указанных ценных бумаг и корпоративных прав, выраженных в иных, чем ценные бумаги, формах, на другие ценные бумаги; расчетно-клиринговая, регистраторская и депозитарная деятельность на рынке ценных бумаг, а также деятельность по управлению активами (в том числе пенсионными активами, фондами банковского управления) в соответствии с законом.

В части обложения налогом на добавленную стоимость операции по продаже (передаче) товара владельцу опциона базой налогообложения является цена исполнения без учета премии по опциону.

О порядке отражения в налоговом учете у продавца опциона дохода от продажи опциона, то он отражается в порядке п.7.6. 7 Закона о прибыли как доход от продажи ценных бумаг. В Законе о прибыли, а именно в пп. 7.6.4 п. 7.6 дано определение термина «доходы» - это сумма средств или стоимость имущества, полученная (начисленная) налогоплательщиком от продажи, обмена или других способов отчуждения ценных бумаг и деривативов, увеличенная на стоимость любых материальных ценностей или нематериальных активов , которые передаются налогоплательщику в связи с такой продажей, обменом или отчуждением. В состав доходов включается также сумма любой задолженности налогоплательщика, которая погашается в связи с такой продажей, обменом или отчуждением.

Подпункт 7.6.3 п. 7.6 ст. 7 Закона о прибыли дает определение термина «расходы» - это сумма средств или стоимость имущества, уплаченная (начисленная) налогоплательщиком продавцу ценных бумаг и деривативов в качестве компенсации их стоимости. В состав расходов включается также сумма любой задолженности покупателя, возникающей в связи с таким приобретением. Итак, покупатель опциона аналогично отобразит расходы на приобретение ценных бумаг и деривативов в указанном выше порядке. При этом у покупателя деривативов есть возможность рассчитаться за приобретение такого деривативу векселями собственной эмиссии и включить сумму задолженности в состав расходов в отдельном налоговом учете операций с ценными бумагами.

Что касается премии по опциону, то Законом о прибыли не предусмотрен отдельный порядок ее отнесения в состав валового дохода эмитента опциона или в валовые расходы покупателя. А исходя из того, что премия по опциону является составной частью его стоимости, то на основании пп. 7.6.3 п. 7.6 сумма средств или стоимость имущества, будет оплачена продавцу деривативу как компенсация его стоимости, и будет подпадать под определение термина «расходы» в понимании п. 7.6 Закона о прибыли.

Таким образом, только при выполнении обязательств эмитентом опциона по продаже базового актива у него возникнет налоговое обязательство по налогу на добавленную стоимость, базой для начисления которого будет стоимость базового актива такого опциона без учета премии по опциону. Соответственно, для покупателя опциона право на налоговый кредит рассчитывается исходя из размера налога на добавленную стоимость, начисленного на стоимость базового актива опциона без учета премии по опциону.

Что касается финансового результата отдельного учета операций с деривативами в эмитента опциона, то в конце отчетного периода в валовой доход придется включить всю стоимость опциона связи с тем, что доходы эмитента превысят расходы, понесенные (начисленные) в результате приобретения деривативов такого же вида в течение этого отчетного периода. Ведь в таком случае расходов на приобретение деривативов такого же вида в течение того же отчетного периода у эмитента не возникнет.

Аналогично выглядеть обстоятельства и у покупателя опциона, но с поправкой на то, что расходы на приобретение опциона увеличат расходы в отдельном учете по ценным бумагами, деривативами и корпоративными правами, отражаются в порядке пункта 7.6 Закона о прибыли. Недостатками такой операции является то, что по ее результатам не будет оснований увеличить валовые расходы такому покупателю опциона, что не даст права на значительный налоговый кредит, однако предоставит значительные преимущества в цене, по которой приобретаться базовый актив опциона. Цена является главным аргументом для покупателя опциона, а для эмитента опциона преимуществами будет оптимизация налога на прибыль и налога на добавленную стоимость. При осуществлении указанных операций с опционами в группах компаний, которые являются связанными между собой лицами, возникает возможность достичь значительного эффекта налоговой оптимизации.