Наукова бібліотека України

Останні надходження

Loading
Трансграничное Неплатежеспособность И ЕЕ ВЛИЯНИЕ НА РЕЖИМ безналичных расчетов
статті - Наукові публікації

1.1. Новосельцев, научный сотрудник отдела международного права и сравнительного правоведения НИИ частного права и предпринимательства АПрН Украины

I. Общие положения

Эта статья посвящена проблемам, которые могут возникнуть в ходе безналичных расчетов по сделкам (договорам), которые имеют международный характер, если одна из сторон сделки (соглашения), в том числе и банк, признана неплатежеспособной. При написании статьи использовались общенаучные методы исследования - эмпирические (наблюдение, описание) и теоретические (анализ, обобщение, объяснение, сравнение).

Среди ученых Российской империи, которые исследовали развитие и становление института неплатежеспособности, следует прежде всего вспомнить профессора Московского университета Г.Ф. Шершеневича [1], который уделял внимание изучению проблем трансграничной неплатежеспособности в аспекте банкротства иностранцев на территории Российской империи.

Среди современных отечественных исследователей в первую очередь следует упомянуть таких исследователей, как Б. М. Поляков, А. М. Бирюков, В. В. Джунь.

В.В. Джунь в своей монографии [2], с учетом последних изменений в действующем законодательстве Украины и материалов судебной практики, исследовал особенности становления института несостоятельности в Украине на фоне определяющих тенденций мирового развития этого института. Он уделил большое внимание освещению проблем трансграничной неплатежеспособности.

Б. М. Поляков является известным исследователем института банкротства в Украине, в частности, благодаря трудам, касающихся проблем изучения стадий банкротства, института банкротства вообще и судебной практики [3].

Н. Бирюков посвятил свое исследование [4] вопросу становления и развития др.

ститута несостоятельности в разных странах, прежде всего в странах Запада и в Украине. Значительным шагом в исследовании вопроса трансграничного неплатежеспособности стала его монография «Трансграничные банкротства. Теория и практика ».

Но во всех указанных исследованиях отсутствуют положения, освещали бы проблему влияния неплатежеспособности на режим безналичных расчетов, которая в условиях мирового экономического кризиса приобретает особое значение.

Главной целью безналичных расчетов (с помощью аккредитивов) является облегчение процесса купли-продажи продукции (товара) и предоставление продавцу (бенефициару по аккредитиву) гарантий быстрого расчета за поставленную продукцию по соответствия документа всем формальным требованиям, причем для продавца уже не имеет значение информация о платежеспособности покупателя (эмитента аккредитива) [5]. В случае предоставления безотзывного аккредитива банк-эмитент будет обязан погасить платеж, если этого потребует бенефициар, который предоставит достаточные доказательства того, что эмитент аккредитива - покупатель не может выполнить контрактных обязательств по оплате. Неплатежеспособность компании - эмитента аккредитива, особенно если это многонациональная корпорация, очень вероятно, повлечет за собой убытки банка в этих трехсторонних отношениях, поскольку банк, станет кредитором, столкнется с полной или частичной неуплатой долга образуется в компании - эмитента аккредитива перед банком в результате погашения последнее аккредитива продавцу 1 .

Неопределенность будущего расчетов по аккредитиву можно объяснить тем, что мировое сообщество не смогла разработать общего законодательства по трансграничной неплатежеспособности банка - эмитента аккредитива или юридического лица - приказом ГГНИ издателя аккредитива. Как следствие после судебных дел с трансграничной неплатежеспособности таких финансовых учреждений, как Herstatt [6] и BCCI [7] были приложены определенные усилия по реформе этой сферы в целом. Наиболее удачной можно считать попытку Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, которой был разработан Модельный закон по трансграничной неплатежеспособности [8] (далее - Модельный закон). Но Модельный закон не является по своей сути документом обязывающего характера, поскольку каждая страна имеет право на свое усмотрение имплементировать положения Модельного закона в свое законодательство.

Национальное законодательство о неплатежеспособности очень часто содержит важные местные культурные, социальные ценности и находится под влиянием публичного права, гармонизация права из аспектов трансграничного неплатежеспособности идет путем заключения двусторонних и региональных конвенций [9]. Очень удачным примером можно считать Регламент Совета Европы по производств по делам о трансграничной несостоятельности [10] (далее - Регламент № 1346), которым была введена понятную систему разрешения конфликта права и конфликта юрисдикций между странами-членами Европейского Союза. Таким образом, Регламент № 1346 имеет региональный характер и не может влиять на производство по делам, которые открыты за пределами стран-членов ЕС.

При отсутствии единого режима в деле с трансграничной неплатежеспособности транснациональной корпорации производство пойдет путем инициирования сразу нескольких параллельных производств в каждой стране, где несостоятельна компания имела свои филиалы, дочерние предприятия, представительства и активы. Поскольку национальное законодательство каждой страны по неплатежеспособности очень отличается, то это приведет к кон

конфликтам и к результатам, которые не будут способствовать лучшему удовлетворению потребностей всех кредиторов. Такая ситуация неизбежно повредит и режима безналичных расчетов, широко примеся в международной торговле, поскольку базируется на принципах, по которым обязательства должны быть выполнены в любом случае.

Проблемы, с которыми может столкнуться транснациональный банк, еще сложнее, поскольку все упомянутые выше региональные и двусторонние конвенции по аспектам трансграничного неплатежеспособности исключаются из сферы своего применения кредитные учреждения [11]. Причина - сложность вопросов, которые возникают в случае неплатежеспособности банка [12].

II.Юрисдикцийни аспекты и общие принципы производства по делам о трансграничной несостоятельности

Первая задача при возникновении состояния неплатежеспособности банка для юриста - определить юрисдикцию, в которой должен вестись производство по делу о неплатежеспособности. Существует три принципа права, на основании которых будет определяться юрисдикция: в соответствии с законодательством страны резидента, то есть места расположения банка (lex domicilii) в соответствии с законодательством страны должника (lex domicilii) в соответствии с законодательством страны, где произошел сделка (lex loci contractus) в соответствии с законодательством страны, где размещаются активы (lex situs) [13]. Также существует возможность определения четвертого принципа, согласно которому производство по делу о неплатежеспособности может быть открыто в стране, судебная инстанция которой первой вынесла постановление об открытии производства по делу о банкротстве (lex concursus). Хотя четвертый принцип может совпадать с любым из вышеупомянутых принципов.

Выбор юрисдикции и законодательства взаимосвязаны вопросами, поскольку ни один суд не будет вести производство по делу о неплатежеспособности по праву другой страны. Но когда суд ведет производство по делу о трансграничном неплатоспромож

ность, то он должен соблюдать определенных и устойчивых принципов, учитывать интересы кредиторов в других юрисдикциях. Сегодня практикам известны три принципа выбора права и юрисдикции: территориальный, уни-версалистський и принцип модифицированного универсализма.

Как известно, территориальный принцип не признает экстерриториального эффекта, т.е. решений иностранного суда по делам о неплатежеспособности [14], он ограничивается только теми активами и имуществом, которые размещены в рамках данной юрисдикции. Главная цель, которую преследует указанный принцип, - это распределение имущества, активов должника среди локальных кредиторов, то есть тех, кто предъявил в установленный срок свои требования к должнику и предоставил доказательства существования бесспорных обязательств последнего. При применении территориального принципа не имеет значения, другие производства существуют в других юрисдикциях [15]. Территориальный принцип еще называют «grab rule» [16]. Но применение этого принципа не лишено недостатков.

Во-первых, иностранные кредиторы не находятся в равном положении с локальными кредиторами, поскольку получают сообщение об открытии производства значительно позже, к тому же имеют проблемы в доведении локальном суда обоснованности своих претензий к должнику. Во-вторых, применение территориального принципа приводит к неравномерному распределению имущества, активов должника между его кредиторами, поскольку в каждой стране есть свои первоочередные кредиторы [17]. Первые два недостатка является грубым нарушением основного правила международной торговли, которое закреплено в Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ 1947 года): «честное и равноправное отношение» (fair and equitable treatment), которое и является одним из основных принципов Всемирной торговой организации ( ВТО). В-третьих, в современных условиях глобализации должник может перевести свои локальные активы в любой другой юрисдикции для удовлетворения претензий кредиторов в другой юрисдикции, где кредиторам будет труднее отстоять свои интересы.

Согласно универсалистского принципа, все полномочия по осуществлению по делу о трансграничной несостоятельности предоставляются одному суду, причем неважно, где размещаются активы должника. Как правило, суд выбирают по месту регистрации должника, либо по месту нахождения большей части его активов, или по месту нахождения штаб-квартиры компании [18]. Все другие юрисдикции обязаны содействовать главному (основному) производству путем признания и принудительного исполнения решений суда основного производства. В отличие от территориального принципа, универсалист-ский подход различает основное и производные производства. Так называемые производные производства является по своей сути второстепенными по отношению к основному и имеют целью «помощь» в перераспределении имущества должника между его кредиторами и в переводе локальных активов в юрисдикции основного производства.

Главным преимуществом универсалистского подхода является создание единого пула активов должника, в отношении которого открыто производство по делу о неплатежеспособности, что помогает избежать неравномерного и несправедливого перераспределения имущества между кредиторами одного уровня и уменьшить опасность перевод должником своих активов в другую юрисдикцию. Но и универсалист-ский подход имеет ряд серьезных недостатков. Первый - он может применяться только теми государствами, полностью имплемен-Тувалу в свое законодательство указанный подход. Второй недостаток заключается в том, что решение суда, в котором открыт основной производства, не учитывает особенности производных производств, а следовательно - интересы местных кредиторов.

Оба подхода, универсалистской и территориальный не были введены в чистом виде ни в одной из стран, большинство судов применяют подход, получивший название модифицированного универсализма. Согласно указанным подходом суд, первым открыв производстве по делу о трансграничной несостоятельности, с целью широкого экстерриториального эффекта производства и с целью координации производств, что от

крытые одновременно в нескольких юрисдикциях, стремится как можно более широкого признания своих решений. Иначе говоря, суд, ведущий главное производство по делу о трансграничной несостоятельности, ищет помощи судов в тех юрисдикциях, где размещаются активы должника, иногда настаивая на применении материального права относительно неплатежеспособности в суде иностранной юрисдикции. В отличие от чистого универсализма, модифицированный универсализм делает ставку на координацию и сотрудничество между главным и производными производствами по делу о трансграничной несостоятельности. Поэтому местные суды охотнее обращаются к этому подходу, поскольку они получают определенные гарантии того, что местные кредиторы не будут ставиться в неравное положение относительно других кредиторов в иностранной юрисдикции в главном производстве.

III. Последствия трансграничного неплатежеспособности для банка-эмитента по неплатежеспособного приказодателя аккредитива

9 июля 2002 немецкий сталелитейная компания Metallwaren AG заключила с французским производителем автомобилей Encore контракт, согласно которому немецкая компания обязалась поставить горячекатаную сталь. После заключения указанного контракта Encore попросил местное отделение Global Bank в Ницце выдать аккредитив в пользу немецкой компании - бенефициара. После того, как Encore предоставил Global Bank обеспечения под аккредитив в виде материальных ценностей, хранившихся на складе завода в Манчестере и были достаточными для покрытия требований по аккредитиву, банк выдал аккредитив немецкой компании 15 июля 2002 Metallwaren AG поставило сталь вовремя - 21 августа 2002 Encore не смог выполнить взятые на себя денежные обязательства по контракту в 18 сентября 2002 Metallwaren AG предоставил Encore отсрочку в семь дней для выполнения обязательств, но не предъявлял аккредитив до погашения. 7 октября 2002 Encore сообщил, что он не способен оплатить свои долги (cessation des paiements). 10 окт

ния Metallwaren AG стал требовать от банка погасить аккредитив, и Global Bank заплатил сумму в 150 000 евро, указанную Metallwaren AG как общую сумма долга за поставленную продукцию и указанную в аккредитиве. Encore является компанией, зарегистрированной во Франции, со штаб-квартирой в Париже, с производственными мощностями в Манчестере (Англия) и в Модене (Италия), с административными офисами во Франкфурте и Вене. Большинство деловых операций Encore проводилась через немецкий офис компании во Франкфурте. К тому же, Encore владела активами в США и Нидерландах. Аккредитив был издан в Ницце, а контракт между Metallwaren AG и Encore был подписан во Франкфурте.

С 29 мая 2002 г. на территории ЕС действует Регламент № 1346, и его положения должны применяться к указанным правоотношениям. Регламент № 1346 не был принят как универсальный набор законодательных норм материального права, действующий в странах-членах ЕС [19]. Скорее, он был разработан как инструмент для решения вопросов с конфликта юрисдикций и права, должен быть применен при производстве по делам с трансграничной неплатежеспособности субъектов хозяйствования, имеющих «центр своих деловых интересов» в одной из стран-чле-нов ЕС. В дальнейшем, каждый кредитор, который был резидентом или имел зарегистрированный офис в любой стране-члене ЕС, вправе обратиться с заявлением в суд об открытии производства по делу о неплатежеспособности должника по его активов [20]. Условия Регламента, к компетенции суда страны-члена ЕС, объединяют два подхода: территориальный и универсалистской.

Регламент Совета ЕС вводит два типа производств по делу о неплатежеспособности: главное производство с универсальной сферой применения и производное (второстепенное) производства с территориальной сферой применения [21]. Суд страны-члена ЕС, где должник имел «центр деловых интересов» [22], является компетентным о нарушении главного производства. Главное производство имеет универсальный эффект относительно любых активов должника, при этом неважно, где эти

активы размещаются, за исключением активов, размещаемых в компетенции юрисдикции, в которой возбуждено производное производства. Право, должно применяться к этим правоотношениям во всем ЕС, - это право стра-ны-члена, в юрисдикции которого нарушено главное производство, оно должно охватывать такие аспекты, как зачет взаимных однородных требований, полномочия ликвидатора или распределение активов [23]. Учитывая широкую применимость права страны-члена ЕС, в которой возбуждено главное производство, определения, где именно должно быть возбуждено главное производство, является краеугольным камнем для всего процесса производства по делу о трансграничной несостоятельности.

Хотя Регламент не содержит четкого определения термина «центр деловых интересов должника», суды в соответствии с положениями Регламента применяют презумпцию, которая заключается в том, что зарегистрирован главный офис и составляет центр деловых интересов должника [24]. Доказательства того, что должник руководил своими деловыми операциями на постоянной основе в другой стране-члене ЕС, подтверждаются третьими лицами, могут обусловить неприменение судом указанной презумпции [25]. Недавнее решение, принятое британским судом, уже касается значения термина «центр деловых интересов должника». В деле Re Enron Directo SA суд установил, что презумпция относительно открытия главного производства по месту регистрации офиса компании не может быть применена, поскольку существуют доказательства того, что руководящие решения принимались?? другом офисе компании. При определении «центра деловых интересов должника» особые трудности могут возникнуть при открытии производства относительно объединений и групп предприятий, поскольку очень часто за уставными документами не определено местонахождение их штаб-квартиры, которое, ре чи, может варьироваться.

Суд страны-члена ЕС компетенцию по открытию производного производства в случае нахождения в указанной стране «представительства» компании-должника, но эта компетенция ограничивается исключительно активами, которые размещаются в этой юрисдикции [26].

«Представительство» определяется как «любое место деловых операций должника, в том числе с человеческими ресурсами и товарами, не имели временного характера» [27]. Как следствие одна наличие активов должника в стране не дает возможности суда указанной страны нарушить производное производства. Перераспределение указанных активов будет осуществляться по законодательству страны-члена ЕС, в которой возбуждено главное производство. Следует отметить, что производное производства может производиться только в виде ликвидации, независимо от типа головной производства [28]. В случае нарушения судом главного производства суд при открытии производного производства не проверяет вопросы платежеспособности должника. Важно то, что термин «представительство» не охватывает понятие независимых дочерних предприятий должника в других края-нах-членах ЕС. Производство по неплатежеспособности указанных предприятий остается в компетенции национального законодательства каждой страны-члена ЕС, где зарегистрировано такое предприятие.

Итак, Encore считается предприятием, центр деловых интересов которого находится во Франции, поскольку штаб-квартира предприятия находится в Париже. Но кредиторы Германии могли бы убедить суд в необходимости применения юридической презумпции относительно «центра деловых интересов», если доказали бы, что большинство решений руководства предприятия Encore принимались в офисе во Франкфурте. Законодательство по неплатежеспособности, которое будет применено (немецкое или французское), повлияет на дальнейшее производство по этому делу, в частности на распределение активов должника. Согласно французскому законодательству любая сделка по отчуждению активов, осуществленный в период между датой, когда должник фактически прекратил платежи (cessation depaiements), и датой вынесения решения об открытии производства по делу о банкротстве, может быть отменен при нескольких условиях [29]. К тому же, французский суд может признать любое отчуждение активов недействительным, если такое отчуждение произошло за полгода до даты прекращения платежей (так называемый период подозрения)

если такое отчуждение было несправедливым или значительно повредило интересам кредиторов должника, а приобретатель такого актива знал о ситуации с должником, ситуации. Согласно немецкому законодательству по неплатежеспособности, если отчуждение активов состоялось течение трех месяцев перед подачей заявления о возбуждении производства о неплатежеспособности и кредитор знал о возможной неплатежеспособности, то такое отчуждение активов считается ничтожным [30]. Таким образом, определение юрисдикции (где должно нарушиться производства) имеет существенное значение, поскольку от выбора юрисдикции зависит, какое материальное право будет применено к правоотношениям. Если применить формальный подход, «центром деловых интересов» должно быть местонахождение штаб-квартиры Encore - Париж, Франция, а следовательно, компетентным судом - французский.

Согласно положениям Регламента ЕС против Encore будет возбуждено главное производство по делу о неплатежеспособности во Франции, производные производства будут инициированы в Германии, Англии, Австрии и Италии. При попытке взыскать с компании-должнику-ка Encore долг по аккредитиву Global Bank должен решить, в рамках которого производство он может это сделать. Преимуществом подачи заявления во французский суд является то, что взыскание долга возможно не только в отношении активов, размещаемых на территории Франции, но и в отношении активов Encore в Нидерландах. Активы, которые размещаются в Соединенных Штатах, не подпадают под действие положений Регламента ЕС, следовательно, кредиторы могут попытаться подать заявление о предоставлении законной силы решению французского суда об открытии производства по неплатежеспособности в соответствии с положениями Кодекса США по банкротству.

Если Global Bank выберет французский суд, то он сможет подать в суд заявление, как только Encore объявит о несостоятельности оплатить свои долги. С момента подачи заявления начинается так называемый период наблюдения (periode d'observation), в течение которого французский суд выносит решение об инициировании производства по делу о неплатежеспособности и определяет, какую именно

процедуру следует применить: ликвидации, санации или мировое соглашение. В случае невозможности применения процедуры cанации французский суд может прекратить «период наблюдения» и назначить ликвидации предприятия. Также Global Bank может подать заявления об инициировании производного производства по делу о неплатежеспособности в суды в Австрии [31], Англии [32], Германии [33] или Италии, если главное производство против Encore уже открыто во Франции.

Согласно положениям Регламента ЕС Global Bank может подать заявление об открытии производного производства в любой из указанных стран-членов ЕС к открытию главного производства, если он имеет зарегистрированное представительство в той стране-члене ЕС, в котором подано заявление о открытие производного производства [34]. Однако указанное положение Регламента ЕС не применяется, если погашение аккредитива состоялось во Франции. Единственной возможностью для Global Bank инициировать производное производство до открытия главного производства - это доказать, что главное производство не может быть инициировано в результате внутренних особенностей законодательства страны-члена ЕС, в которой размещается основной центр деловых интересов должника [35]. Следует отметить, что даже если Global Bank сможет инициировать производное производство к началу главного производства, доведя определены выше особенности, то производное производство будет подчинено главному производству с момента инициации последнего [36]. Если же Global Bank примет решение об участии в уже открытых процессах (или главном, то походном), необходимо, чтобы заявление о признании его в качестве одного из кредиторов было подано в суд в соответствии с местным законодательством по неплатежеспособности.

Регламент ЕС значительно упрощает производство по делам о трансграничной несостоятельности в отношении предприятий, расположенных в государствах-членах ЕС, поскольку он внедряет ряд обязательных правил координации множественных производств и о признании иностранных решений. Таким

образом, Регламентом ЕС были устранены необходимость согласования с местным законодательством о неплатежеспособности режима трансграничной неплатежеспособности и признании его местным законодательством. Постановления судов об открытии головного и производного производств, как и другие решения, принятые компетентными судами в рамках этих производств, автоматически признаются во всех государствах-членах ЕС [37].

Таким образом, эффект инициации производства по делу о трансграничной несостоятельности в одном государстве-члене ЕС будет иметь такой же эффект в другой, где это производство было инициировано. Определение суда об открытии главного производства по делу о трансграничной несостоятельности может быть не выполнена исключительно по следующим основаниям: 1) если решение противоречит публичному порядку страны, где указанное постановление должно быть признано, или 2) если в стране, где должно быть признано решение, уже открытое производное производства [38]. То, что решение противоречит публичному порядку, очень сложно определить, поскольку кредитору нужно доказать, что при судебном разбирательстве было возбуждено фундаментальный принцип правосудия - право на беспристрастный суд. Другими словами, после вынесения французским судом определения об открытии производства против Encore, последний не будет возможности распоряжаться своими активами, которые размещаются на территории ЕС, до конца производства. Более того, после начала главного производства Global Bank может быть уверенным, что кредиторы из других государств-членов ЕС, где могут находиться активы должника, не смогут обратить взыскание на это имущество, которое находится в их юрисдикции. Этот мораторий на удовлетворение требований кредиторов имеет немедленный эффект в отношении всех активов Encore, за исключением активов, которые размещаются в государствах-членах ЕС, где могут быть инициированы производные производства.

Таким образом, решение французского суда, которым было открыто производство и одновременно наложен мораторий на удовлетворение требований кредиторов, может касаться активов во Франции и Нидерландах, но не активов,

размещаются в Англии, Австрии, Германии или Италии. Постановления, приказы и решения судов, принятые в рамках производных производств, автоматически признаются и выполняются по тем активам, которые находятся в соответствующей юрисдикции, где было открыто производное производства; соответствующие процессуальные документы суда не имеют экстерриториального эффекта относительно активов Encore, за исключением тех из них , которые были перемещены уже после вынесения постановления об открытии производного производства.

Ликвидаторы, назначенные в рамках главного и производного производств, наделены значительными полномочиями, для того чтобы они смогли собрать и сохранить имущество должника. Ликвидатор главного производства, уполномоченный в той мере, в какой его уполномочивает законодательство государства-члена ЕС, где это производство было открыто [39]. Эти полномочия позволяют ликвидатору главного производства приказать перевести все активы должника в страну, где было открыто главное производство, из других стран-членов ЕС. Ликвидаторы в походных производствах могут приказать перевести активы (только движимое имущество) в страну, где открыто производное производства, если это движимое имущество было перемещено из страны после начала производства. Конечно перевода активов происходит путем их ликвидации (т.е. реализации), по которой ликвидатор должен придерживаться законодательства страны, в которой находится указанное имущество [40].

Регламент ЕС также наделяет ликвидаторов полномочиями по участию в любом производстве, связанном с их, то есть свободного доступа к любому процессуального документа. Ликвидатор главного производства может участвовать в судебных заседаниях по производного производства: во-первых, ликвидатор главного производства в ходе судебного разбирательства в походном производстве должна предоставить суду все процессуальные документы, подтверждающие кредиторские требования, на основании которых было открыто главное производство [41]; во-вторых, если производное производство уже открыто, то ликвидатор главного производства может требовать

от суда в соответствии с положениями п. 1 ст. 33 Регламента наложить запрет на процесс ликвидации имущества должника, если докажет, что это повредит интересам кредиторов главного производства [42]. Также ликвидатор обязательно дает согласие на прекращение производного производства [43]. Наконец, в случае удовлетворения требований всех кредиторов в рамках производного производство все остатки должны быть немедленно переводе в распоряжение ликвидатора главного?? Ровадження [44].

Французский ликвидатор и ликвидаторы производных производств имеют полномочия предотвратить перевода активов, или перераспределения активов должника в пользу одного из кредиторов, или таким действиям, которые противоречат местному законодательству. Полномочия французского ликвидатора более широкие по сравнению с полномочиями ликвидаторов в Германии или в Нидерландах при переводе активов должника из других стран, где Encore не имел своего представительства.

Эффективность ликвидатора главного производства во многом зависит от сотрудничества с другими ликвидаторами, которые предназначены в рамках производных производств. Хотя Регламент № 1346 обязывает ликвидаторов главного производства и ликвидаторов производных производств предоставлять друг другу информацию, сотрудничать друг с другом, но реализация этих положений не может быть обеспечена судами, поскольку суды уполномочены контролировать исключительно соблюдение всех норм местного законодательства о неплатежеспособности.

Регламент № 1346 содержит еще два положения, которые могут стать очень важными для оценки задолженности Encore перед Global Bank. Статья 6 Регламента предусматривает, что «открытие производства по делу о неплатежеспособности не должно влиять на права кредиторов требовать взаимозачета с должником, если это разрешается местным законодательством» [45]. Взаимозачет расценивается как средство защиты ответчика или средство уменьшения требований истца предъявлением непогашенных требований (возникшие в результате другой сделки) к истцу ответчиком [46]. Таким образом, если в Global

Bank существует задолженность перед Encore результате предыдущих непогашенных требований с его стороны, то он может погасить свои требования по аккредитиву путем взаимного зачета требований Encore. Следовательно, при применении французского законодательства по взаимозачету, хотя местным законодательством (п. 1. Ст. 33 Закона от 1985 г.) запрещается осуществлять должнику любые платежи в пользу кредиторов после открытия производства, зачет встречных требований возможно, если эти требования тесно связаны. Определение термина «тесно связанные требования» очень либерально толкуется французскими судами, которое охватывает этим понятием требования на основании одного контракта, долги, которые образовались в результате неполных расчетов по договорам купли-продажи с большими суммами, или долги, записанные у сторон на один счет . Возможность взаимозачета является очень важным, когда имущества должника недостаточно для удовлетворения требований кредиторов в рамках конкретного производства. Также следует заметить, что контракты (условия погашения аккредитива), по которым образовались долги, по которым производится взаимозачет, должны допускать такой взаимозачет.

Главное отличие положений Регламента и местных законодательств государств-членов ЕС касается как недвижимости, так и имущественных прав должника. Возбуждение производства по делу о неплатежеспособности не влияет на вещные права должника [47]. Для каждого объекта имущественных прав применяется исключительно законодательство страны, где этот объект собственности находится [48]. Иначе говоря, даже если ликвидатор главного или производного производства имеет полномочия определенного актива, он не может продать его или совершить какое-либо действие, повлияет на право собственности, без согласия собственника или заставодер-жателя, если этот актив находится в залоге [49 ]. Таким образом, Global Bank при реализации своих прав залогодержателя в отношении имущества Encore на предприятии, находится в Англии, должен руководствоваться не французским, а английским законодательством.

Но одновременно ликвидатор главного производства потенциально может получить активы

(которые являются объектами вещных прав), если неплатежеспособный должник представительство (предприятие) в той стране-члене ЕС, где эти объекты собственности расположены. Ликвидатор может подать заявление об открытии производного производства по месту нахождения имущества в целях его последующей реализации (lex situs). При условии, что это не повредит интересам заста-водержателя, ликвидатор главного производства вправе заявить завышенную стоимость на недвижимость. Далее ликвидатор может конфисковать актив, который служил залогом (обеспечением), если в этом государстве-члене ЕС уже открыто производное производство и в ра

с превышения стоимости актива размера требования, в отношении которого он служил залогом.

Если Global Bank решает участвовать в множественных процессах из дела о неплатежеспособности, то применяется положение ст. 20 Регламента ЕС - так называемое правило солянки. Для обеспечения равного обращения с кредиторами как в главном, так и в походном производствах, кредитор, который уже получил удовлетворения своих требований в рамках производства, может получить удовлетворение других своих требований, только если кредиторы его очереди получили эквивалентное удовлетворения своих требований [50].

Как уже упоминалось выше, Регламент ЕС не применяется к активам Encore, размещаемых в США, поэтому ликвидация активов Encore в США осуществляется в соответствии с законодательством США о неплатежеспособности. Иностранный представитель может подать заявление об открытии производного производства в соответствии с законодательством США [51]. Суды США, уполномоченные вести дела о неплатежеспособности, могут поддержать компетенцию иностранных судов (верховенство иностранных судов над судами США) исходя из принципа взаимности. Суды США и иностранные суды могут подписать протоколы сотрудничества и координации некоторых аспектов производства при рассмотрении дела о трансграничном неплатежеспособности.

Главная цель открытия производного производства в США - предотвратить рассыпьенню активов должника в США со стороны американ

ских кредиторов [52]. После открытия производного производства американский суд не приостанавливает автоматически производства до разрешения спора по существу в главном производстве, но может принять меры на основании заявления, которые по своей сути является остановкой производства (удовлетворение требований кредиторов) [53]. Кроме мер, суд США может также вынести решение относительно иностранного имущества, которое расположено на территории США, и его передачи в собственность представителя иностранного производства. Передача имущества в собственность представителя иностранного производства будет зависеть от возможности суда, ведет иностранное производство, управлять этими активами, которые размещаются на территории США, дальнейшая судьба этих активов будет зависеть также от права страны, в которой ведется главное производства [54]. Решения, определения суда США относительно активов, расположенных на территории США, ограничиваются территорией США.

В США сложилась достаточная судебная практика, подтверждающая, что американские суды достаточно широко признают иностранные производства по делам о банкротстве, если порядок ведения иностранных производств и законодательство аналогичны порядка и законодательства США [55]. Недавно Апелляционный суд Девятого округа было принято решение, в котором утверждается, что суды США могут признавать решения иностранного суда только при условии, что должник не оспаривает того, что иностранное производство противоречит требованиям Секции 98 Свода правил США из конфликта права, применяется [ 56]. Среди этих требований - право на честный, неуперед-жений суд полное исследование доказательств, наличие компетентной юрисдикции, производство в соответствии с законом, надлежащее извещение ответчика по делу и отсутствие дискриминации, заблуждения и предвзятости.

В деле Society of Lloyd's v. Ashenden [57] Апелляционный суд Седьмого округа применил стандарт «приемлемости (совместимости)», чтобы определить, может ли быть признано решение английского суда. Главным доводом для суда по делу Ashenden о признании

решение английского суда стал тот факт, что английская система отвечает требованиям правильной процедуры. В то же время, суды США при признании иностранных производств учитывают совокупность всех обстоятельств, характеризующих правовую систему страны, решение суда которой должно быть признано. К тому

же, судами США в счет политическая обстановка в стране, решение суда которой должно быть признано, на предмет существования политического давления [58].

В случае отсутствия правовых соглашений между государствами относительно неплатежеспособности практики уходят путем заключения протоколов о сотрудничестве и координации производств - так называемые протоколы трансграничного сотрудничества при производства по делам о неплатежеспособности. Главная цель этих протоколов - свод правил существенных моментов производства как процессуального характера, так и в отношении материального права. Протоколы крайне необходимы, когда открыто сразу два или более главных производств с участием одних и тех же лиц. К тому же, протоколы делают производство более эффективным, устраняют моменты, могут повторяться. Протоколы направлены на сотрудничество между иностранными арбитражными управляющими или могут быть нацелены на непосредственное сотрудничество судов. Протоколы о сотрудничестве, как правило, подписываются между судами, правовые системы стран которых подобны [59], между судами стран общего права и континентального [60]. Протоколы очень важным инструментом обеспечения честного и непредвзятого отношения к иностранным кредиторам.

Впервые двусторонний протокол о сотрудничестве судов был эффективно использован при реорганизации неплатежеспособного должника - Maxwell Communication Corporation PLC (далее - «MCC»). MCC - холдинговая английская компания со штаб-квартирой в Лондоне и более 400 дочерними предприятиями во всем мире. Большинство активов MCC было размещено в США. После того как MCC претерпел некоторые финансовые потери, им было самостоятельно поданы заявления о

открытии производства по делу о банкротстве одновременно в суды Лондона и Нью-ИОР-ка для защиты от требований кредиторов. Почти одновременное представление заявлений со стороны MCC о трансграничном неплатежеспособности значительно усложнило процедуру, поскольку суды Англии и США не смогли решить вопрос компетентной юрисдикции по ведению главного производства.

Ситуация значительно ухудшалась из-за того, что английское и американское законодательство относительно активов значительно отличается. Согласно английскому законодательству арбитражный управляющий после провозглашения открытия производства по делу был ответственен за все активы должника и должен был контролировать управление ими, в то время как американское законодательство допускало, чтобы активами руководил сам должник, так заявление им было подано в соответствии с положениями Главы 11 Кодекса США из банкротства.

Следует отметить, что наблюдатель, назначенный американским судом, и арбитражный управляющий, назначенный английским судом, очень быстро пришли к согласию по основным вопросам и подписали протокол о дальнейшем координацию действий. Протокол, утвержденный затем судом США по банкротствам и Высоким судом Лондона, предусматривал согласование действий британским арбитражным управляющим с наблюдателем, назначенным в рамках американского производства. Таким образом, судом США по банкротствам был одобрен план реорганизации, одобренный ранее Высоким Судом Лондона.

Несмотря на успешный опыт использования двусторонних протоколов, которые подписываются между судами или арбитражными управляющими, такие протокогда получили широкое применение только в судах общей системы права, тогда как судами континентальной системы права они используются только при ликвидации предприятий, а не при их реорганизации. Более того, при трансграничной неплатежеспособности транснациональной корпорации протокол не может быть только двусторонним - он должен быть многосторонним, что в практическом аспекте почти невыполнимая задача для судов.

Выбор права, которое должно быть применено, и требования бенефициаров аккредитива до неплатежеспособного банка-эмитента

Если банк-эмитент аккредитива становится неплатежеспособным, то бенефициар по аккредитиву сталкивается с проблемами, поскольку предъявить требования к неплатежеспособного должника - кредитного учреждения - это стать в один ряд с другими кредиторами, только если бенефициар не имеет непогашенных кредитных обязательств перед неплатежеспособным банком или для данного аккредитива не было заблокировано определенной денежной суммы на банковском счету этого или другого банка. Регламент ЕС не применяется к кредитным учреждениям, Модельный закон ЮНСИТРАЛ также исключил банки из сферы своего применения.

Таким образом, при отсутствии международных соглашений по трансграничной неплатежеспособности финансовых учреждений координация сразу нескольких производств одновременно зависеть от национального законодательства каждой страны, где банк-банкрот имел свои отделения [61] или активы, а ход производства будет зависеть от тесной связи местного банковского законодательства и законодательства в сфере неплатежеспособности.

Если взять пример, который уже было продемонстрировано в разделе II настоящей статьи, то это будет выглядеть следующим образом. Metallwaren AG отгрузил сталь вовремя, 21 августа 2002. Encore не смог выполнить свои денежные обязательства по контракту до 18 сентября 2002 года. Metallwaren AG предоставил Encore семь дней для погашения задолженности, но аккредитив уплате в банк не предъявлял. 7 октября 2002 Encore объявил себя несостоятельным оплатить свои долги (cessation des paiements). 10 октября Metallwaren AG потребовал от Global Bank погасить аккредитив, но Metallwaren AG получил сообщение, что Global Bank был объявлен неплатежеспособным и открыта ликвидационная процедура против банка Высоким судом Лондона. Global Bank был компанией, зарегистрированной согласно англий

ским законодательством, со штаб-квартирой в Лондоне и отделениями во Франции, Германии, Италии и США. Также Global Bank имел облигационный счет в австрийском банке Handelsbank. Аккредитив был издан в Ницце, контракт между Metallwaren AG и Encore был подписан в г. Модена, Италия.

Неплатежеспособность финансовых учреждений намного сложнее неплатежеспособности корпораций. Чаще правительства стран пытаются спасти неплатежеспособные банки перед тем, как объявить об их ликвидации, для предотвращения более негативных последствий [62]. Такое вмешательство регулятора направлено на восстановление платежеспособности финансового учреждения на самых ранних стадиях. Во многих странах ЕС банковское законодательство предусматривает прямое вмешательство наблюдателя от государственного регулятора рынка в деятельность банка. Большинству государств-членов ЕС не хватает прозрачного и четкого законодательства относительно неплатежеспособности банков, и они применяют общие правила неплатежеспособности и к банкам. Только Италия имеет специальное законодательство о ликвидации банков. Другие страны, например США, вообще исключили из сферы действия законодательства о неплатежеспособности финансовые учреждения и подчинили их отдельной процедуре.

Краеугольным камнем при производстве по делу о неплатежеспособности банка является определение, какого подхода придерживается суд: то «единого лица», или «отдельной личности» по банка, который был объявлен неплатежеспособным. Страны с подходом «отдельной личности», такие как США [63] и Франция [64], накладывают взыскания на активы местного отделения неплатежеспособного банка и распределяют эти активы между местными кредиторами. Согласно этому подходу каждое отделение иностранного банка трактуется как отдельная личность. В случае ликвидации главного офиса иностранного банка его местное отделение ликвидируется по отдельной процедуре как отдельное юридическое лицо. Требования кредиторов удовлетворяются за счет активов местного отделения и за счет других активов этого банка в этой юрисдикции.

Кредиторам, которые заявили свои требования в другие отделения банка, запрещается участвовать и заявлять свои требования в рамках этого производства. Активы местного отделения в первую очередь распределяются между кредиторами, заявили свои требования в это отделение, в случае наличия остатка активов после удовлетворения всех требований кредиторов, ликвидатор может перевести его в другой юрисдикции для их последующего распределения. Подход «единого лица» обусловливает более негативные последствия для иностранных кредиторов, не имеющих прямых требований в местное отделение, так как местные кредиторы в таком случае могут получить гораздо большую долю своих требований при ликвидации предприятия-должника, чем при применении подхода «единого лица» .

И наоборот, в соответствии с подходом «единого лица», который применяется в Великобритании и в большинстве государств-членов ЕС, банки ликвидируются как единое юридическое лицо, а отделения иностранных банков рассматриваются как представительства более крупных корпораций. Все кредиторы банка, как иностранные так и местные, должны подтвердить задолженность должника перед ними в процессе ликвидации. Требования кредиторов любое отделение обычно не имеют преимуществ перед вы?? Огами кредиторов других отделений в таком процессе. Теоретически, ликвидаторы при применении подхода «единого лица» столкнутся с проблемами по взысканию задолженности и управление активами банка-должника во всем мире. Однако на практике удается получить контроль над активами, которые размещаются только в пределах их юрисдикции, в отношении же иностранных активов приходится идти путем признания решения о ликвидации банка-должник-ника в иностранной юрисдикции. Например, в юрисдикциях, в которых применяется подход «отдельной личности», вероятность сотрудничества с иностранным арбитражным управляющим очень мала, она возможна лишь в случае, двустороннего соглашения между странами по координации производств по делам о неплатежеспособности или в случае существования законодательных норм по поводу сотрудничества судов в национальном законодательстве.

Если национальным законодательством предусмотрено, что только компетентный орган уполномочен вести производство по делу о неплатежеспособности банка, то это неизбежно ведет к открытию одного и более производств в отношении банка, особенно если у последнего есть активы, которые размещаются за рубежом. На сегодня очень мало стран не позволяют участвовать в производстве по делу о неплатежеспособности иностранным кредиторам. Вообще участие иностранных кредиторов в иностранном производстве возможна при условии их информирования о нарушении такого производства и от возможностей иностранных кредиторов по преодоление процессуальных препятствий. Стоимость взыскания задолженности в международном масштабе и неопределенность судебного разбирательства - главные причины очень мало кредиторов способны на расходы в связи с одновременным нарушением нескольких производств в нескольких юрисдикциях, и, как правило, такими кредиторами также транснациональные корпорации.

По гипотетической условии, что Global Bank и его местные отделения могли бы быть должниками в местных процессах, возбужденных одновременно в Англии, Италии, Германии, США и Австрии, то ко всем этим производств, а значит, и ко всем активам банка применялись бы различные подходы. Metallwaren AG мог бы участвовать в этих процедурах или даже инициировать производство по делу о неплатежеспособности против Global Bank в одной из упомянутых юрисдикций. Но, поскольку задолженность банка перед Metallwaren AG возникла на основании сделки, совершенное местным отделением Global Bank во Франции, то кредитор не имеет право участвовать в ликвидационной процедуре в США, поскольку там применяется подход «отдельной личности». Если большинство активов должника Global Bank размещаются на территории США, то невозможность участия в производстве по США очень негативной для Metallwaren AG. Последний мог бы участвовать в производстве, открытом в США, только если аккредитив или его погашение было сделано отделением Global Bank в США.

Теоретически для Metallwaren AG лучшим выбором была бы в производстве, открытом в Англии, поскольку судом в Англии к активам Global Bank применяться подход «единого лица». Таким образом, суд будет уполномочен по управлению активов банка Global Bank, где бы они ни находились, и приказы, решения и определения суда должны универсальный эффект. Но применение подхода «единого лица», предусматривает, что все другие юрисдикции автоматически признают решение английского суда. Такое автоматическое признание вряд ли в юрисдикциях, которые применяют подход «отдельной личности».

Как и США, Франция применяет подход «отдельной личности» в иностранные банки, в отношении которых открыто производство по делу о неплатежеспособности. Аккредитив был издан отделением Global Bank в Ницце. Таким образом, Metallwaren AG как бенефициар аккредитива, становится прямым кредитором отделение банка во Франции и может подать заявление в компетентный французского суда. Metallwaren AG также может подать заявление об открытии производства по делу о неплатежеспособности в Италии, так как контракт был подписан в итальянском городе Модена.

Австрийское законодательство в сфере международного частного права позволяет иностранному кредитору участвовать (в том числе инициировать производство) в производстве по делу о неплатежеспособности независимо от юрисдикции, от наличия двустороннего соглашения с Австрией или участия страны, резидентом которой является кредитор, в международных договорах по урегулированию аспектов трансграничного неплатежеспособности. Следует отметить, что Австрия заключила двустороннее соглашение по делам о трансграничной несостоятельности с Германией. Итак, Metallwaren AG может как иностранный кредитор инициировать производство в Австрии благодаря существующей двустороннем соглашении с Германией. Таким образом, наиболее подходящим местом для инициирования производства по делу о трансграничной несостоятельности является Германия, потому что Metallwaren AG является резидентом указанной страны и не должен обращаться в иностранной юрисдикции.

Metallwaren AG имеет возможность инициировать производство по делу о неплатежеспособности или присоединиться к пулу кредиторов в таких странах, как Италия, Англия, Франция и Австрия, но участие в производстве в иностранной юрисдикции значительно тяжелее из-за нехватки надлежащего уведомления о начале и ходе осуществления , других юридических тонкостей и вследствие языкового барьера. Следовательно, участие или инициирования производства в иностранной юрисдикции влечет риск неудовлетворения требований к неплатежеспособного банка.

важная стадия производства для любого кредитора - это фактическое удовлетворение его требований к должнику. Хотя, как показывает практика, в большинстве случаев активов, размещенных в одной юрисдикции, недостатньо для удовлетворения всех требований полностью и часто кредиторы, чьи требования обеспечены залогом, при закрытии производства по делу вообще остаются ни с чем. Итак, кредиторы часто ищут имущество (активы) должника в других странах, чтобы обратить взыскание на это имущество путем предоставления принудительной силы решению, вынесенному в своей стране, при этом не принимая участия в иностранном производстве. При отсутствии международных соглашений по трансграничной неплатежеспособности возможность признания судебных решений в иностранных юрисдикциях относительно перевода активов должника в другой юрисдикции является незначительной. Если местное законодательство о трансграничном неплатежеспособность не содержит специфических положений относительно прав иностранных арбитражных управляющих или в отношении иностранного производства вообще, то производство в этой стране по активам должника, расположенных в этой стране, может вообще уйти в направлении, противоположном главному производству.

Только многонациональные кредиторы могут понести расходы, связанные с участием в производстве сразу во многих юрисдикциях, большинство же кредиторов преследуют должника в местной юрисдикции, но потом по собственной инициативе из-за иностранного представителя пытаются обратить взыскание на активы должника, которые размещаются в этой иностранной юрисдикции. В то время,

как обсуждаются положения международной конвенции по делам о трансграничной несостоятельности, в частности положения о признании решений иностранных судов по указанным делам, нормы международного частного права каждого юрисдикции будут решающими. Следовательно, необходимо чтобы все кредиторы были знакомы с этими нормами для признания решения суда, принятого в своей стране, в иностранной юрисдикции.

Франция не имеет отдельного законодательства отношении исков о трансграничном неплатежеспособности. В отличие от США, французская судебная практика предусматривает применение принципа терри-альности в производств в таких делах [65]. Но иностранный арбитражный управляющий или кредитор, стремится признать решение иностранного суда, должен подать заявление в Областной суд (Tribunal de Grande Instance), который принимает решение о признании решения иностранного суда и придает ему законную силу на территории Французской Республики, то есть выдает экзекватура (exequatur ). Статья 2123 французского Гражданского кодекса устанавливает, какие факторы должны учитываться судами при предоставлении экзекватуры: 1) французские суды не могут иметь исключительной компетенции результате конфликта юрисдикций

2) французские суды должны обосновать компетентность своей юрисдикции, на которую ссылается истец (заявитель), 3) выбор иностранного суда должен не содержать признак обхода юрисдикции 4) иностранный суд должен иметь компетенцию по ведению производства по делам о неплатежеспособности, 5) решение иностранного суда не должно содержать признаки мошенничества, 6) решение должно не противоречить французском публичном порядке [66].

Сторона стремится предоставить принудительной силы своему решению, должен получить экзекватура. Как только иностранный арбитражный управляющий или кредитор получает экзекватура, решение иностранного суда может быть исполнено в Франции. Хотя и решения иностранного суда по делу о неплатежеспособности выполняется на основании решения французского суда, материальное право, которое было применен

не, к - это иностранное право. Если иностранный кредитор не получает экзекватура, решение иностранного суда не будет действовать и не будет касаться активов должника, размещаются во Франции, поскольку Франция не является членом международных соглашений по этому предмету. Францией было подписано несколько двусторонних конвенций по урегулированию аспектов по делам о неплатежеспособности с такими странами, как Бельгия, Италия, Монако и Австрия. Эти двусторонние конвенции предусматривают, что суды обеих стран, в зависимости от того, в какой должник был резидентом, иметь компетенцию возбуждать производство по делу о неплатежеспособности этого должника. Более того, решение иностранного суда страны, подписавшей с Францией такую ​​соглашение, будут выполняться на территории Франции. Хотя и в этом случае иностранный кредитор получить экзекватура, но ее получить значительно легче при наличии двустороннего соглашения.

Необходимость получения экзекватуры во Франции в отношении решений вполне обоснованно ставит вопрос промежуточных постановлений и приказов иностранного суда по делу о неплатежеспособности. Кассационный суд (Cour de Cassation) в своем постановлении по делу Клебер (Kleber) отметил, что признание иностранных производств по делам о неплатежеспособности возможно не только с момента получения экзекватуры, а также с даты возбуждения производства по делу о неплатежеспособности в иностранном суде. Такое положение, принятое Кассационным судом Франции, является очень важным для определения, был перевод активов должника признаки мошенничества, или для предоставления преимущества одному из кредиторов.

Как правило, австрийские суды не признают решений иностранных судов, за исключением тех, которые были вынесены в странах, которые, наряду с Австрией, являются членами многосторонних конвенций или двусторонних соглашений. Австрия заключила двусторонние соглашения о неплатежеспособности только с Бельгией, Германией, Францией, Италией и Великобританией. Даже если такая двусторонняя сделка заключена Австрией и другой страной, решение которое должно быть признано австрийским судом, имеет

соответствовать нескольким критериям. Австрийское законодательство о признании решений иностранных судов предусматривает, что: 1) иностранным судом должно быть соблюдено требование?? Идвидомчости и компетентности; 2) определение, на основании которого возбуждено производство по делу о неплатежеспособности, должно быть действующей, 3) осуществление в иностранной стране должно быть открытым на момент признания решения и 4) решение иностранного суда не должно нарушать публичный порядок и процесс по должника должно быть справедливым.

Декрет № 218 от 31 мая 1995 во многом изменил итальянское законодательство о международном частном праве. Статьей 64 Декрета установлено автоматическое признание решения иностранного суда в Италии при условии соблюдения определенных критериев. Во-первых, решение должно быть вынесено судом в соответствии с правилами подведомственности и компетентности, установленных итальянским законодательством, во-вторых, заявление на основании, которое было возбуждено производство по делу о неплатежеспособности должника, должна быть подана с соблюдением принципа состязательности, в-третьих, решение иностранного суда по существу должно соответствовать принципу lex concursus, т.е. конкурса, в-четвертых, решение иностранного суда не может противоречить решению итальянского суда, в-пятых, возбуждения производства невозможно в Италии, пока не вынесено решение по существу в иностранном производстве или если дело с таким же предметом и сторонами слушается в итальянском суде; в-шестых, последствия, которые может повлечь признание решения иностранного суда, не противоречат публичному порядку. Итальянский суд не признает решения иностранного суда, если иностранный суд неправильно информировал должника о начале, ходе процесса и таким образом лишил должника права на надлежащую защиту своих интересов.

В немецком законодательстве также установлены пределы признания решений, вынесенных иностранным судом. Важнейший фактор, по которому немецкие суды оценивают возможность признания решения иностранного суда, - насколько процесс по делам о неплатеже

собность в иностранной стране совпадает и отличается от немецкого. При этом используются следующие критерии: определение цели производства (равномерное распределение активов должника между кредиторами), достижимость поставленной цели (ликвидация или реорганизация) и наступления определенного события (факта), с которой связывают возбуждения производства по делу. Немецкие суды особенно внимательны к тому, насколько соответствии распределены активы должника между кредиторами, как это установлено в Германии. Обычно немецким судом также признается и постановление иностранного суда, которым возбуждено дело, если не оспаривается подведомственность иностранного суда [67]. После признания решению иностранного суда предоставляется такая же сила, как и решению немецкого суда.

При определении несовместимости немецкого законодательства по неплатежеспособности с иностранным немецкие суды не фокусируются на иностранном законодательстве относительно неплатежеспособности вообще, но должны учитывать потенциальные последствия в каждом конкретном случае. Отказ в признании решения может быть полной или ограничиваться определенными положениями. Статья 102 Германского кодекса относительно неплатежеспособности устанавливает, что независимо от существования и признания иностранного производства по делу о неплатежеспособности немецкие кредиторы могут инициировать отдельное производство в Германии. Но решение, вынесенное в рамках такого особого производства, будет ограничено активами должника, которые размещены на территории Германии. Хотя Немецким кодексом не детализировано, должно иностранное производство предшествовать отдельном производству в Германии, но, вместе с тем, немецким законодательством не запрещено арбитражным управляющим сотрудничать и координировать оба производства - значит, немецкие суды сотрудничают в этом направлении. К тому же, даже если возбуждено иностранное производство, то его представитель не может возбудить производство по делу о неплатежеспособности относительно того же должника в Германии - это может сделать только местный или иностранный кредитор.

В Великобритании, как и во Франции, законодательство не регулирует вопросы трансграничной неплатежеспособности. Британские суды больше склоняются к применению принципа сотрудничества и предоставляют иностранным кредиторам такие же права, как и местным, и доступ к активам должника, размещенных в Англии и Уэльсе. Британские суды признают решения иностранных судов. Обычно британские суды признают решения относительно неплатежеспособного должника, вынесенное иностранным судом, если суд находится в той же юрисдикции, и неплатежеспособных должников. Но активы должника, которые размещаются в Англии и Уэльсе, а не переводятся автоматически в иностранной юрисдикции. Представитель иностранного производства должен представить соответствующее заявление в суд о принудительном взыскании на такие активы, то есть принудительной их реализации в Великобритании, но суд удовлетворяет это заявление, только убедившись, что при этом не пострадают местные кредиторы должника.

Иностранное производство по делу о неплатежеспособности не препятствует британскому суду или кредитору инициировать отдельное производство. Британские суды могут самостоятельно решать, отвечать интересам правосудия нарушения дополнительного производства по делу на территории Великобритании. Хотя положениями разд. 216 Акта Парламента о неплатежеспособности предусмотрено предоставление помощи только для судов определенных юрисдикций, но британские суды признают решения судов других юрисдикций, особенно тех, в которых Великобритания могла бы инициировать первоначальный иск о возбуждении производства по делу о банкротстве.

С момента принятия Регламента ЕС Советом Европы изданы две Директивы по реорганизации или лик?? Ии страховых компаний [68] и кредитных учреждений [69]. В отличие от Регламента, который по своей сути является обязательным документом, директива является обязательной только в отношении цели, которую она преследует, выбирать метод и форму соответствующей процедуры - это право правительства страны-члена. Согласованность с директивой может потребовать принятия нового нормативно-правового акта, подзаконного акта или даже изменений в

конституции [70]. Директива Совета Европы по реорганизации и ликвидации кредитных учреждений уполномочивает государства-члены ЕС привести свое национальное законодательство в соответствие с положениями директивы от

5 мая 2004 [71]. Директива Совета Европы - это первая попытка урегулирования аспектов трансграничного неплатежеспособности в отношении банков.

Директива Совета ЕС может быть применена ко всем кредитных учреждений или их отделений во всех государствах-членах ЕС. Следует отметить, что директива не регулирует вопросы неплатежеспособности центральных банков стран-членов ЕС и таких кредитных учреждений, как кредитные союзы и кассы взаимопомощи. Потенциально, положения директивы могут быть применены ко всем отделений банков, расположенных на территории минимум двух стран-членов ЕС, даже если главный офис банке не находится в одной из стран ЕС. Несмотря на широкую сферу применения судебная практика должна еще продемонстрировать, до какой степени координации производств суды применять положения директивы. По нашему мнению, такая координация, в частности, между судами стран-членов ЕС и судами третьих стран, будет зависеть от сходства национального законодательства определенной страны законодательству страны-члена ЕС и положений Директивы.

Директива предоставляет административным и судебным органам государств-членов ЕС эксклюзивную компетенцию решать возбуждать производство по делу о неплатежеспособности определенного банка, включая отделения в других государствах-членах ЕС, в соответствии с их национальным законодательством. Банк считается резидентом той страны, где он впервые зарегистрирован как кредитное учреждение. Оставляя вопрос урегулирования неплатежеспособности банка национальному законодательству, вместо подробно описанной процедуры разработчики директивы учли особенности национального законодательства государств-членов ЕС, поскольку вопрос неплатежеспособности банков в некоторых странах-членах ЕС решаются центральными органами по наблюдению и надзору за банковской деятельностью.

Разработчики Директивы Совета ЕС приняли за основу универсалистской подход, который, по их мнению, должен быть применен ко всем кредитных учреждений, поскольку только при таком подходе можно обеспечить интересы всех кредиторов. Директива наделяет административные или судебные органы страны-члена ЕС необходимыми полномочиями по применению всех необходимых реорганизационных или ликвидационных мероприятий. Положения Директивы позволяют открывать как главный, так и производное производства. Производное производства может быть открыто в стране, в которой кредитное учреждение было отделение 1 или предоставляла услуги [72].

Директивой предусмотрено, что сразу после возбуждения производства по делу о неплатежеспособности лицензия, выданная кредитном учреждении центральной банковской учреждением государства-члена ЕС, должна быть отозвана [73]. После возбуждения производства по делу о неплатежеспособности в одной из стран-членов ЕС такое же производство может быть нарушено в другой без получения экзекватуры. Такие аспекты, как зачет однородных требований, признание сделок недействительными, очередность удовлетворения требований отнесены к регулированию национальным законодательством государств-членов ЕС [74], но некоторые аспекты: договорные обязательства, права рабочих, сохранение права собственности регулируются в соответствии с принципами lex domicilii, lex situs или lex contractus [75]. Исключения в пользу lex domicilii или lex contractus ограничены областью применения, т.е. принятие судом мер, необходимых для применения этого принципа, не должно влиять на такие действия (распределение требований кредиторов по очередям, представления требований и принятия их судом и т.д.), которые подлежат регулированию национальным законодательством государств-членов ЕС.

Возвращаясь к вопросу гипотетической неплатежеспособности Global Bank, отметим, что Metallwaren AG столкнется с дилеммой: или его исключают из процесса ликвидации банка в юрисдикциях, которые применяют

подход «отдельной личности», или он будет вынужден подавать иски одновременно в нескольких юрисдикциях. Согласно положениям Директивы Совета ЕС Metallwaren AG будет вынужден участвовать лишь в одном производстве, а именно в стране, где банк впервые получил лицензию как кредитное учреждение. Более важным является то, что решение, полученное Metall-waren AG в этой юрисдикции, может быть автоматически признано в другой стране-члене ЕС и требования кредитора, которым является Metallwaren AG, должны быть поставлены в очередь не ниже, чем требования местного кредитора такого уровня . Итак, французский суд должен будет сотрудничать в этом деле с немецким судам, даже при том, что во Франции применяется подход «отдельной личности».

Несмотря на широкие границы применения Директива тоже имеет свои ограничения. Хотя положения Директивы не ограничивают подведомственность споров с участием иностранных банков, но вряд ли страны, которые применяют подход «отдельной личности», например США, применять положения Директивы. В сценарии Global Bank положения Директивы Совета ЕС не будут применяться в отделение банка в США. Арбитражные управляющие, которые будут пытаться добраться активов, размещаемых в США, должны опираться на положения Кодекса США по банкротствам, в частности положений Роз??. 304 Кодекса. Недавний пример такого сотрудничества при неплатежеспособности банка - это неплатежеспособность российского банка Банк «Российский Кредит» (БРК). В указанном деле суд Южного округа Нью-Иорк по банкротствам запретил взыскивать (опираясь на положения Раздела 304 Кодекса) на активы БРК в США.

Заключение

Проанализировав существующие нормы, автор пришел к следующим выводам.

1. Нехватка международного законодательства по эффективному урегулированию аспектов транс пограничной неплатежеспособности, особенно в отношении кредитных учреждений и транснациональных корпораций, имеет очень негативное влияние на международные коммерческие сделки и режим безналичных расчетов в частности. При очень затратных возможных судебных разбирательств, непредсказуемого результата кредитные учреждения очень неохотно применяют документарные виды расчетов, что увеличивает затраты компаний для расчетов в целом и замедляет оборот средств.

Мировое сообщество в последнее время достигла значительного прогресса на пути решения указанных в статье проблем путем разработки Модельного закона ЮНСИТРАЛ и Регламента ЕС, но все еще не хватает правовых инструментов для решения этих проблем полностью, к тому же применение указанных правовых инструментов ограничено географически.

Директива Совета ЕС является первой ласточкой в ​​решении проблем, связанных с трансграничной неплатежеспособностью кредитного учреждения в пределах государств-членов ЕС.

2. Относительно Украины, то прежде всего необходимо разработать четкую доктрину по урегулированию всех аспектов, связанных с делами о трансграничном неплатежеспособности.

3. Учитывая мировой кризис в экономике в Украине нужно немедленно разработать и принять правовые инструменты, которые позволили бы отечественным предприятиям, прежде банкам применять документарные виды расчетов. Для этого Украине необходимо присоединиться к уже существующим международным договорам или подписать двусторонние конвенции со странами, с которыми Украина имеет наиболее широкие экономические отношения.

Литература

1. Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс /Г.Ф. Шершеневич. - М.: Статут, 2000. - 477 с.

2. Джунь В.В. Институт несостоятельности: мировой опыт развития и особенности становления в Украине: монография /В. Джунь. - М.: Юридическая практика, 2006. - 384 с.

3. Поляков Б.Н. Практика рассмотрения дел о банкротстве /Б.М. Полякои. - K., 2006. - 336 с.

4. Бирюков А. М. Сравнительно-правовой анализ института несостоятельности в законодательстве Украины и некоторых зарубежных стран /Н. Бирюков. - К.: КНУ им. Тараса Шевченко. Ин-т международных отношений, 1999. - 170 с.

5. Black's Law Dictionary 904 (6th ed. 1990).

6. Delbrueck & Co. Plaintiff-Appellant, v. Manufacturers Hanover Trust Company, Defendant-Appellee., 609 F.2d 1047 (2nd Cir. 1979)

7. Доклад Базельского Комитета по банковскому надзору «Ликвидация трансграничного банка вследствие неплатежеспособности», декабрь 1992 г. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.bis.org/publ/bcbsc333.pdf

8. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности и Руководство по принятию (далее - «Типовой закон ЮНСИТРАЛ» [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www. uncitral.org /uncitral/ru/uncitral_texts/insolvency/1997Model.html

9. Интер-Американская Конвенция по международному частному праву от 5 августа 1979, подписано в Монтевидео, Уругвай (подписали ратифицировали Конвенцию: Боливия, Бразилия, Коста-Рика, Ку

ба, Чили, Эквадор, Сальвадор, Гватемала, Гаити, Гондурас, Никарагуа, Панама, Перу, Доминиканская Республика и Венесуэла) [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.oas.org/juridico/english/Sigs/b-45.html; Северная Конвенция по делам о банкротстве от 7 ноября 1933. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://untreaty.un.org/unts/60001_120000/22/9/00042440.pdf

10. Регламент Совета (ЕС) от 29 мая 2000 № 1346/2000 «Относительно производства по делам о трансграничной несостоятельности» //Оfficial Journal. - L 160, 30.06.2000 p. 1-3. (Далее - Регламент Совета ЕС).

11. Типовой закон ЮНСИТРАЛ, ст. 1 (2).

12. Eva Hupkes. Insolvency-Why a Special Regime for Banks? - May 2002 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.imf.org/external/np/leg/sem/2002/cdmfl/eng/hupkes.pdf, at 28.

13. Fletcher Ian F. & Hamish Anderson. The Insolvency Issues. - Cross-Border Security and Insolvency 261 (Michael Bridge & Robert Stevens, eds. 2001).

14. Fletcher Ian F. Insolvency In Private International Law 11 (PB Carter ed., 1999).

15. Westbrook Jay L. Multinational Enterprises in General Default: Chapter 15 the ALI Principles, and the EU Insolvency Regulation, 76 Am. Bankr. L.J. 1, 5 (2002).

16. Culmer David H. The Cross-Border Insolvency Concordat and Customary International Law: Is it Ripe Yet? 14 Conn. J. Int 'l. 563, 575 (1999).

17. Omar Paul. International Insolvency Co-operation: The UNCITRAL Model Law, available [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.mlj.com.my/P.Omar1.htm (At a more substantive level, differing priority rules in each country will affect the overall distribution of dividends and surplus assets to creditors).

18. Lo Pucki Lynn M. Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach, 84 Cornell L. Rev. 696, 704 (1999).

19. Freshfields Bruckhaus Deringer. The EU Regulation on Insolvency Proceedings, available at [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.freshfields.com/practice/finance/publications/pdfc/23215.pdf

20. Регламент Совета ЕС. - Ст. 39.

21. Там же. - Ст. 3 (1), (2).

22. Там же. - Ст. 3 (1).

23. Там же. - Ст. 4 (2) (a) - (m).

24. Там же. - Ст. 3 (1) (в случае компании или юридического лица имеется в виду, что место зарегистрированного офиса является источником ее основных доходов при отсутствии доказательств противного.).

25. Freshfields Bruckhaus Deringer. Restructuring and Insolvency Bulletin, Autumn 2002 available at [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.freshfields.com/practice/finance/publications/newsletters/ribulletin/200211.pdf

26. Регламент ЕС. - Ст. 3 (2).

27.Там же. - Ст. 2 (h).

28. Там же. - Ст. 27.

29. Закон Французской республики 1985 года. - Ст. 107.

30. German Insolvency Code (Insolvenzordnung) § 130.

31. Austrian Bankruptcy Code (Konkursordnung) § 70 (1).

32. Insolvency. - V. Act § 124.

33. German Insolvency Code v. - § 14 (1).

34. Регламент Совета ЕС. - Ст. 3 (4) (b).

35. Там же. - Ст. 3 (4) (a)

36. EC Regulation. - Art. 36.

37. Регламент Совета ЕС. - Ст. 16 (1), 17 (1).

38. Там же. - Ст. 26.

39. Там же. - Ст. 18 (1).

40. Там же. - Ст. 18 (3).

41. Там же. - Ст. 32 (2).

42. Там же. - Ст. 33 (1).

43. Там же. - Ст. 34 (3).

44. Там же. - Ст. 35.

45. Там же. - Ст. 6.

46. Black's Law Dictionary, supra note 2, at 1372.

47. Регламент Совета ЕС. - Ст. 5 (1) Ст. 5 (2)

48. Там же. - Ст. 2 (g)

49. Prof. Bob Wessels, Presentation: Case re EU Insolvency Regulation, available at [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.iiiglobal.org/country/european_union/EUcaseIIIforum.pdf, at 6.

50. Регламент Совета ЕС. - Ст. 20.

51. 11 U.S.C. § 304 (2000).

52. Armco Inc. v. North Atl. Ins. Co. (In re Bird), 229 B.R. 90, 94 (Bankr. S.D.N.Y.).

53. 11 U.S.C. § 304 (b) (1) (2000).

54. In re Toga Mfg. Ltd., 28 B.R. 165, 167 (Bankr. E.D.Mich. 1983).

55. Cunard S.S. C. v. Salen Reefer Servs. AB, 773 F.2d 452, 459-460 (2d Cir. 1985).

56. In re Hashim, 213 F.3d 1169, 1171-1172 (9th Cir. 2000).

57. Soc'y of Lloyd's v. Ashenden, 233 F.3d 473, 477 (7th Cir. 2000).

58. Bridgeway Corp. v. Citibank, 201 F.3d 134 (2d Cir. 2000).

59. In re Maxwell Communication; In re Solv-Ex Corporation between the Alberta Court of Queen's bench and the US Bankruptcy Court for the District Court of New Mexico.

60. In re AIOC Corporation and AIOC Resources AG between the United States and Switzerland.

61. Freshfields Bruckhaus Deringer, Restructuring and Insolvency Bulletin, Summer 2001, [hereinafter Freshfields-Bulletin] [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.freshfields.com/practice/finance/publications/newsletters/ribulletin/952.pdf

62. World Bank Policy Research Working Paper No. 1620 1996 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.econ.worldbank.org/files/13381_wps1620.pdf

63. 12 U.S.C. § 3102 (i) (1994).

64. Richard Herring, International Financial Conglomerates: Implications for Bank Insolvency Regimes, July 2002 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www1.worldbank.org/finance/assets/images/Herring - intl_finan_conglom-doc.pdf

65. Laurent Gaillot. Effects of Foreign Bankruptcy Judgments and Powers of Foreign Receivers - A French Perspective, in Current Issues in Cross-Border Insolvency and Reorganisations (E. Bruce Leonard

& Christopher W. Besant, eds. 1994) 246.

66. International Law Office. Insolvency-France: Spotlight on Transnational Bankruptcy, available at [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.internationallawoffice.com/

67. Introductory Law to the German Insolvency Code (Einfuhrungsgesetz zur Insolvenzordnung), art. 102 (1).

68. Council Directive 2001/17/EC of 19 March 2001 on the reorganization and winding up of insurance undertakings, 2001 OJ (L 110/28) 28.

69. Council Directive 2001/24/EC of 4 April 2001 on the reorganization and winding up of credit institutions, 2001 OJ (L 125/15) 15.

70. Treaty Establishing the European Community, art. 189, Nov. 10, 1997, O.J. (C 340) 3 (1997), amended by Treaty of Amsterdam Amending the Treaty on European Union, the Treaties Establishing the European Communities and Certain Related Acts, Oct. 2, 1997, (C 340) 1 (1997) (now article 249).

71. Directive of the European Parliament Directive 2000/12/EC relating to the taking up and pursuit of business credit institutions, Mar. 20 2000, O.J. (L 126) 1 (2000), art. 34 (1).

72. European Council and European Parliament Directive 2000/12/EC relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions, Mar. 20 2000, O.J. (L 126) 1 (2000), art. 1 (7).

73. Directive of the European Parliament Directive 2000/12/EC relating to the taking up and pursuit of business credit institutions, Mar. 20 2000, O.J. (L 126) 1 (2000), art. 12 (1).

74. Id. art. 10.

75. Id. arts. 20 21.