Неустойка. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов´язання ( ст.549 ЦК).

В умовах планово-розподільної економіки неустойка була безперечною «царицею» серед способів забезпечення виконання зобов´язання.

І це не було випадковістю, оскільки, по-перше, підстави стяг­нення неустойки та її розмір, як правило, визначають самі сто­рони, а по-друге, для її стягнення немає необхідності доводити наявність збитків, достатньо лише факту порушення договору.

Неустойка може бути встановлена у твердій сумі, у відсотках до суми всього невиконаного зобов´язання або до його частини, у формі додаткового платежу. Традиційно, різновидом неустойки розглядають штраф і пеню. Законодавець визначає штраф як вид неустойки, що обчислюється у відсотках від суми невикона­ного або неналежно виконаного зобов´язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов´язання за кожен день прострочення виконання.

За підставами встановлення розрізняють неустойку законну, тобто безпосередньо передбачену в конкретному нормативному акті, і договірну, тобто таку, умови стягнення і розмір якої визна­чили самі сторони при укладанні договору. Якщо законом перед­бачений розмір неустойки, умови, а іноді й порядок її стягнення, то ці вимоги є імперативними, і сторони не можуть зменшувати розмір неустойки чи відмовлятися від її стягнення.

Законна неустойка допомагає економічно слабкішій стороні захищати свої договірні інтереси.

Законодавець інколи визначає вищу і нижчу межу неустой­ки. Так, п. 1 Постанови Верховної Ради України «Про відпові­дальність за несвоєчасне виконання грошових зобов´язань» від 24 грудня 1993 р. було встановлено обов´язкову сплату платни­ками, незалежно від форми власності, пені у розмірі 0,5 % від суми простроченого платежу на користь одержувача коштів за кожний день прострочки, якщо більший розмір пені не обумов­лений згодою сторін. Як наслідок, на практиці почали виникати зобов´язання, за якими розмір пені за прострочення платежу в декілька разів перевищував розмір основного боргу. Тому в За­коні України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов´язань» від 22 листопада 1996 р. вже передбача­лось, що розмір пені за прострочення платежу встановлюється за згодою сторін, але він не може перевищувати подвійної облі­кової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня.

Якщо неустойка встановлюється в договірному порядку, то договір неустойки повинен бути оформлений письмово, оскіль­ки порушення письмової форми в даному випадку тягне за со­бою недійсність договору неустойки, про це прямо зазначаєть­ся в ЦК України, а також спеціально підкреслюється в п. 2.2. Роз´яснення Вищого арбітражного суду України від 29 квітня 1994 р. (із змінами від 14 липня 1994 р. та 18 листопада 1997 р.) «Про деякі питання практики застосування майнової від­повідальності за невиконання і неналежне виконання грошо­вих зобов´язань». Зокрема зазначається, що якщо сторони у відповідному договорі не встановили конкретного розміру від­повідальності за прострочення платежу, то «пеня стягненню не підлягає, за винятком випадків, коли розмір пені встановлений чинним законодавством».

Пеня може поєднуватись із штрафом. Так, за перші ЗО днів прострочки виконання зобов´язання може стягуватися пеня за кожний день, а потім - штраф.

Неустойка - досить гнучка санкція, і законодавець або без­посередньо сторони визначають який саме вид неустойки може захистити їх інтереси у разі невиконання контрагентом своїх зобов´язань.

Залежно від співвідношення до збитків розрізняють чотири види неустойки: залікова, штрафна, альтернативна і виключна.

Залікова неустойка - найпоширеніший вид неустойки. Кре­дитор стягує в повному обсязі неустойку в залік збитків, а якщо неустойка не покриває збитків, то стягує і збитки в тій частині, що не покрита заліковою неустойкою. Прикладом залікової не­устойки є неустойка, що встановлена ч. 2 ст. 231 ГК України за порушення строків виконання зобов´язання, яка передбачає стягнення пені у розмірі 0,1 відсотка (вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів - до­датково штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

Штрафна неустойка дає змогу кредиторові стягнути і неус­тойку, і збитки в повному обсязі. Цей вид неустойки покладає на боржника додаткову відповідальність.

Так, ч. 2 ст. 231 ГК України передбачено, що у тих випад­ках, коли в господарському зобов´язанні хоча б одна із сторін є суб´єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення, пов´язане із виконанням державного контракту, або виконання зобов´язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного креди­ту, за порушення умов зобов´язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти від­сотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, пос­луг).

Сторони можуть передбачити в договорі й альтернативну неустойку, умови якої надають кредиторові право вибору: ви­магати відшкодування заподіяних збитків чи стягувати зазначе­ну в договорі неустойку. На практиці кредитор не завжди може негайно визначити розмір збитків, яких він зазнав внаслідок не­належного виконання договору контрагентом, це перешкоджає йому визначитися у виборі: стягувати неустойку чи збитки? За відсутності збитків, звичайно, є сенс звернутися до неустойки, але якщо збитки настали, то важко швидко визначитися, пок­риє неустойка збитки чи ні. Саме ця невизначеність і є основною причиною того, що цей вид неустойки дуже рідко застосовується на практиці.

Слід зазначити, що на непопулярність альтернативної неустой­ки впливає ще й та обставина, що якщо кредитор все ж таки на­дасть перевагу стягненню збитків, то він не може бути впевненим, що суд задовольнить його позов у повному обсязі, оскільки з аргу­ментами кредитора про розмір збитків суд може і не погодитися.

Виключна неустойка надає змогу кредиторові стягувати з боржника лише неустойку, можливість вимагати відшкоду­вання збитків виключається. Виключна неустойка - це єдиний негативний наслідок, який може настати для сторони, що не ви­конала зобов´язання, оскільки наявність чи відсутність збитків, їх розмір ніяких правових наслідків за собою не тягне і, відповід­но, не впливає на розмір виключної неустойки чи на можливість її стягнення взагалі.

Так, відповідно до ст. 106 Статуту залізниць України за незабезпечення залізницею подачі вагонів і контейнерів для ви­конання плану перевезень сплачується штраф за вантажі, пере­везення яких планується тільки у вагонах (контейнерах), - за вагон (контейнер) по дві добові ставки плати за користування вагонами (контейнерами). Причини, з яких законодавець обме­жує відповідальність транспортних підприємств перед клієнту­рою, досить прозорі. Якщо б позови про збитки були б заявлені клієнтами в повному обсязі, це поставило б під загрозу не лише нормальне функціонування транспортних підприємства, а і вза­галі можливість їх існування як підприємницької ланки в сис­темі господарювання.

Як виключну неустойку можна розглядати і штраф, який пе­редбачений договором на охорону об´єктів. Так, за неналежне виконання правил користування сигналізацією, що стало причи­ною надходження сигналу «Тривога» і виїзду нарядів «Охорони», «Клієнт» зобов´язаний сплатити штраф, розмір якого встановле­но в твердій грошовій сумі. Незалежно від розміру фактичних збитків, які понесла «Охорона» у зв´язку з виїздом на місце події (витрата пального, амортизація транспортного засобу, залучення додаткових добових нарядів тощо) відповідальність «Клієнта» обмежується конкретною сумою, яка визначена в договорі.

Предмет неустойки. У ст. 551 ЦК України законодавець зазначає, що «предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно». Товарна неустойка може виконувати свої функції лише в тому випадку, коли вона визначена родо­вою, подільною річчю. По-перше, кредитор завжди матиме мож­ливість вимагати сплати саме неустойки, оскільки за відсутності в боржника речей, які визначені як неустойка, він матиме мож­ливість їх придбати. По-друге, суд завжди зможе скористатися своїм правом і у виняткових випадках зменшити розмґр неус­тойки. По-третє, оскільки «родові речі не гинуть», то укладене зобов´язання завжди буде забезпечено. В іншому випадку засто­сування товарної неустойки буде штучно обмежено.´

При встановленні неустойки у вигляді речей, визначених ро­довими ознаками, розгорнута характеристика речей (наймену­вання, кількість, асортимент, номенклатура, якість, сортність, вологість, забрудненість, їх грошова оцінка) повинна виступати істотною умовою договору.

Застосування товарної неустойки доцільно, перш за все, в договорах, предметом яких виступають саме речі, що визначені родовими ознаками - купівля-продаж, поставка, контрактація, кредитний договір, оскільки боржнику простіше інколи сплати­ти товарну неустойку, а кредитору отримати задоволення саме у вигляді родових речей. Водночас, природа таких договорів, як постачання енергетичними та іншими ресурсами через при­єднану мережу (електроенергія, газ, тепло) не дозволяє вико­ристати товарну неустойку як засіб забезпечення виконання зобов´язання.

В ч. З ст. 551 ЦК передбачено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, за наявності наступних умов:

а) якщо він значно перевищує розмір збитків;

б) за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вирішуючи питання про можливість зменшення розміру неус­тойки, необхідно пам´ятати, що неустойка, по-перше, не повинна перетворюватися в джерело збагачення, оскільки в цьому випад­ку вона втрачає свою стимулюючу функцію. По-друге, сплата не­устойки не вимагає повного складу цивільного правопорушення.

Так, для стягнення, наприклад, виключної неустойки, не має не­обхідності доводити і обґрунтовувати розмір збитків взагалі.

Законодавець не наводить переліку «інших обставин», які мають істотне значення. Це питання вирішується з врахуванням конкретної ситуації. Такими обставинами можуть бути:

1)  відповідність порушення розміру неустойки (характер по­рушення договірного зобов´язання і його тривалість; традицій­ний розмір неустойки, який зустрічається в практиці ділового обігу; співвідношення розміру неустойки із сумою основного зобов´язання; наявність збитків і їх розмір; негативні наслідки, які настали або можуть настати для кредитора у зв´язку з нена­лежним виконанням боржником зобов´язання);

2)    форма і ступінь вини боржника; ступінь виконання зобов´язання боржником перед кредитором і контрагентами пе­ред боржником; розумні заходи щодо недопущення і зменшення розміру збитків у кредитора, які можна було вжити і які фак­тично вжиті боржником;

3)   ділова репутація боржника, ступінь поширеності такого порушення в діловому обігу;

4)   рівень інфляції протягом часу, коли зобов´язання повинно було бути виконано, і до його фактичного виконання чи до мо­менту прийняття судового рішення; середня банківська ставка за користування кредитом тощо.

Суд може прийняти рішення про зменшення розміру неустой­ки як за власною ініціативою, так і за обґрунтованим клопотан­ням сторони.

Порука. Порука - це односторонній, консенсуальний договір, за яким третя особа бере на себе повну або часткову відповідаль­ність за невиконання чи неналежне виконання боржником його зобов´язання перед кредитором (ст. 553 ЦК).

На відміну від застави, яка надає кредиторові переважне пра­во перед іншими кредиторами боржника задовольнити свої ви­моги із вартості заставленого майна, за договором поруки креди­тор поруч із боржником набуває в особі поручителя додаткового боржника.

ЦК України встановлює солідарну відповідальність поручи­теля і боржника, якщо інше не передбачене в договорі. Тобто викладена норма є диспозитивною. Сторони можуть передбачити і субсидіарний характер відповідальності поручителя. Якщо ж це спеціально не передбачено в договорі, то поручитель відпові­дає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, а саме - за сплату основного боргу, відсотки, неустойки, збитки, витрати по стягненню боргу тощо. Звичайно, при цьому обсяг відповідаль­ності поручителя не може перевищувати обсяг відповідальності боржника.

Договір поруки повинен бути укладений обов´язково в пись­мовій формі, порушення письмової форми тягне за собою безумов­ну недійсність договору. Не вимагається, щоб сторони укладали окрему письмову угоду, достатньо, якщо поручитель на розписці боржника зробить припис про те, що він ручається за виконання боржником своїх зобов´язань. Сама по собі позитивна рекоменда­ція боржника чи надання будь-ким відомостей про його матеріаль­не становище без спеціально зазначеного наміру зобов´язуватися за боржника не можуть розглядатися як порука.

Цей вид забезпечення виконання зобов´язань найбільш по­ширений для забезпечення виконання грошових зобов´язань, зокрема тих, що виникають на підставі договору позики, кре­дитного договору, купівлі-продажу тощо. Так, забезпечення ви­конання зобов´язань безпосередньо порукою передбачено Зако­ном України «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будів­ництві об´єктів» від б квітня 2000 p., Законом України «Про порядок надання пільгових довготермінових кредитів молодим сім´ям та одиноким молодим громадянам на будівництво (ре­конструкцію) і придбання житла» від 29 травня 2001 p., Зако­ном України «Про інноваційну діяльність» від 4 липня 2002 р. таін.

Порукою, згідно з чинним законодавством України, може забезпечуватися лише дійсна вимога, а не та, що можливо з´явиться в майбутньому. За однією із справ суд не визнав по­рукою зобов´язання, за яким особа «поручилася» за іншу ма­теріально-відповідальну особу, що у випадку розтрати з боку ос­танньої вона (як поручитель) відшкодує розтрати в межах 2000 крб. В ЦК Російської Федерації передбачено, що договір поруки може бути укладеним також для забезпечення зобов´язання, яке, можливо, виникне у майбутньому (ст. 361).

Оскільки боржник і поручитель, за загальним правилом, від­повідають солідарно, то кредитор може звернутися з позовом безпосередньо до поручителя. В цьому випадку поручитель має притягнути до справи боржника, надати йому можливість захи­щати свої інтереси. Якщо поручитель цього не зробить, то піс­ля задоволення вимог кредитора він може скористатися правом регресу, оскільки набуває всіх прав кредитора, але і боржник має право висунути проти нього всі заперечення, які він мав про­ти кредитора.

Поручитель має право на власне заперечення вимог креди­тора навіть у тих випадках, коли боржник визнав вимоги кре­дитора (наприклад, поручитель може посилатися на закінчен­ня строку позовної давності, на що не звернув увагу боржник). Боржник, який виконав зобов´язання, забезпечене порукою, повинен негайно сповістити про це кредитора і поручителя: якщо і поручитель виконав зобов´язання, то він набуває пра­ва зворотної вимоги до боржника, а останній має право стягну­ти виконане з кредитора, який двічі прийняв оплату за одним зобов´язанням.

Договір поруки укладається як громадянами, так і організа­ціями. В певних випадках договір поруки, як засіб забезпечення виконання зобов´язання, прямо передбачений у законі.

Відносини поруки виникають з моменту укладання договору поруки, а припиняються, окрім загальних підстав, у таких ви­падках:

-   у разі припинення забезпеченого порукою зобов´язання;

-   після закінчення трьох місяців з моменту настання строку виконання зобов´язання, якщо кредитор не звернувся з вимогою до поручителя;

-   після закінчення одного року з моменту укладання догово­ру, якщо строк виконання зобов´язання не був визначений або визначений моментом вимоги, за умови відсутності іншого до­говору;

-   у разі переведення боргу, якщо поручитель відмовився від­повідати за нового боржника.

Гарантія. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхо­ва організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціа-ром) виконання боржником (принципалом) свого обов´язку.

Гарантія - це односторонній договір, за яким одна організація (гарант) зобов´язується нести майнову відповідальність перед кредитором за неналежне виконання зобов´язань боржником.

Кредитор, а це, як правило, кредитна установа, надає по­зичальнику кредит лише за умови отримання гарантійного зобов´язання. При гарантії, як і при договорі поруки, участь беруть три особи: кредитор (банківська установа), боржник і га­рант.

Умови і порядок видачі гарантійних зобов´язань регулюють­ся спеціальними банківськими правилами. До прийняття гаран­тії банк повинен впевнитись в фінансовій надійності гаранта й реальності грошового забезпечення.

Відповідно до ст. З Уніфікованих правил Міжнародної торгі-вельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 р. всі га­рантії повинні містити такі обов´язкові умови:

1)  найменування принципала, бенефіціара, гаранта;

2)  посилання на основний договір, в якому передбачена необ­хідність видачі гарантії;

3)  максимальна грошова сума, що підлягає виплаті і валюта платежу;

4)   строк, на який видана гарантія, або подія, при настанні якої припиняється гарантійне зобов´язання;

5)   умови, на підставі яких здійснюється платіж;

6)   положення, спрямовані на скорочення суми гарантійних виплат.

За відсутності в законодавстві України вимог щодо умов дого­вору про надання гарантії не можна не погодитися з пропозицією про доцільність застосування наведених вище Уніфікованих пра­вил при укладенні договорів про надання гарантій банками та іншими фінансовими установами України з метою забезпечення однакового застосування законодавства про гарантію´.

Завдаток. Завдаток - це грошова сума, що видається однією зі сторін у рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні як доказ укладення договору і забезпечення його вико­нання (ст. 570 ЦК).

Як спосіб забезпечення виконання зобов´язань завдаток має такі особливості: предметом завдатку може виступати лише гро­шова сума; завдатком забезпечується виконання лише договір­них зобов´язань, а не зобов´язань, які виникли з інших підстав; він може мати місце лише за погодженням сторін.

Завдаток має таке призначення:

по-перше, це засіб платежу, оскільки завдаток передається в рахунок належних іншій стороні платежів;

по-друге, передача завдатку є доказом укладання договору, особливо в тих випадках, коли договір не вимагає письмової форми (наприклад, договір майнового найму між громадянами на строк до одного року); угода про завдаток, яка є, звичайно, письмовою, підтверджується наявністю договору;

по-третє, завдаток є таким засобом забезпечення виконання зобов´язань, який додатково обмежує дії сторін.

Зазвичай завдатком забезпечується виконання зобов´язань з участю громадян при укладанні договорів купівлі-продажу житлових будинків, квартир, гаражів, найму житлового при­міщення.

Забезпечувальна функція завдатку полягає в тому, що у разі, якщо покупець, передавши завдаток продавцю, вирішить відмо­витися від договору купівлі-продажу, то наданий ним завдаток залишається у продавця. Якщо ж від виконання договору ухи­ляється інша сторона (наприклад, продавець знайшов вигідні­шого покупця), то вона зобов´язана не лише повернути завдаток, а й сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості, так зва­ний подвійний завдаток.

Якщо збитки потерпілої сторони не покриваються завдатком (наприклад, продукція, що швидко псується, зіпсувалася, ос­кільки зв´язаний завдатком добросовісний продавець її не реалі­зував), то вона має право вимагати від порушника зобов´язання відшкодування збитків у частині, яка не покривається завдат­ком. На перший погляд, завдаток забезпечує належне виконання обов´язків кожною зі сторін за договором під страхом втрати завдатку. Але слід зважати на те, що стосовно реальності пока­рання за невиконання обов´язку сторони перебувають у різних становищах. Так, якщо від виконання договору ухиляється сто­рона, яка надала завдаток, інтереси іншої сторони в цій частині цілком гарантовані, бо сума, яку втратить відповідальна за не­виконання зобов´язання сторона, знаходиться у сторони, на ко­ристь якої завдаток передано. Проте, якщо відповідальною за невиконання зобов´язання є сторона, яка отримала завдаток, то її обов´язок - повернути отриману суму та ще й приплатити від себе таку ж — нічим не забезпечений і гарантій, що потерпіла сто­рона отримає цю суму, фактично немає.

Як виняток, завдаток підлягає поверненню у випадках:

а) припинення зобов´язання до початку його виконання (на­приклад, з´явилися обставини, які обумовили недоцільність ви­конання зобов´язання сторонами);

б) при неможливості виконання зобов´язання.

Завдаток необхідно відрізняти від авансу. Аванс - це також визначена грошова сума або цінності, які покупець чи замовник передають продавцю чи виконавцю робіт в рахунок майбутніх платежів за передане майно, виконану роботу чи надані послу­ги. Аванс, як і завдаток, є доказом укладання договору і зарахо­вується в рахунок кінцевого платежу.

Суттєва відмінність авансу від завдатку полягає в тому, що на аванс не покладено функцію забезпечувати взяте сторонами на себе зобов´язання. Тому, незалежно від того, яка сторона відпові­дальна за невиконання зобов´язання, той, хто отримав аванс, по­винен його повернути. І якщо продавець чи підрядчик отримали як аванс певну грошову суму, а договір не був виконаний, то, не­залежно з чиєї вини це трапилось і які обставини цьому переш­кодили, аванс в будь-якому випадку підлягає поверненню.

Недоліком ЦК 1963 p. було те, що угода про завдаток не ви­магала обов´язкової письмової форми. А при використанні ус­ної форми виникала цілком зрозуміла проблема кваліфікації переданої суми грошей: як завдатку чи авансу? Судова прак­тика виходила з того, що передана грошова сума вважалася авансом, поки не доведено, що вона є завдатком, тобто що вона передавалася з метою забезпечити в майбутньому виконання зобов´язання.

Ця прогалина в законодавстві усунута ЦК України, який пе­редбачає обов´язкову письмову форму договору про завдаток.