В ст. 1217 ЦК України передбачено два види спадкування: за заповітом або за законом.

Законодавець надає громадянину право призначити спад­коємців особисто - шляхом складання заповіту.

Новий ЦК України вперше у вітчизняному законодавстві дає легальне визначення заповіту. Заповітом є особисте розпоряд­ження фізичної особи на випадок її смерті (ст. 1233 ЦК).

Заповіт повинен відповідати загальним правилам щодо дійс­ності правочину, а саме:

1) заповідач повинен бути дієздатним на момент укладання заповіту;

2)  зміст заповіту не повинен суперечити закону;

3)  зміст заповіту повинен відображати дійсну волю заповідача;

4)  заповіт повинен бути вчинений у визначеній законом формі;

5)  умови заповіту повинні бути здійсненними.

Як цивільно-правовий правочин заповіт характеризується і цілою низкою специфічних ознак.

По-перше, заповіт - це односторонній правочин, який вва­жається дійсним після того, як заповідач в установленому по­рядку і в належній формі виявить свою волю. Про складення заповіту заповідач може сповістити своїх спадкоємців чи інших зацікавлених осіб, а може і не знайомити їх із своєю останньою волею, що ніяк не впливає на дійсність заповіту.

По-друге, особливість заповіту полягає в тому, що цей пра­вочин настільки тісно пов´язаний з особистістю заповідача, що виключає його складання за допомогою представника чи довіри­теля.

По-третє, заповіт - розпорядження на випадок смерті запові­дача, тобто безпосередньо правові наслідки, які пов´язані з ре­алізацією його волі, настануть лише за умови смерті заповідача. Заінтересовані особи не можуть оспорити заповіт навіть, якщо їм відомий його зміст, оскільки заповіт вступає в силу лише піс­ля смерті заповідача.

Водночас заповіт не є умовним правочином. Та обставина, що він вступає в силу лише за наявності певного складу юридичних фактів, є основним положенням такого правочину, а не додатко­ва обставина, від якої вона буде залежати. Умовою є певна обста­вина, яка може настати, але може і не настати. Смерть же лю­дини неминуча, невідомий лише момент смерті. Умова є завжди додатковим моментом в правочині, яка встановлюється за погод­женням сторін, і саме від бажання сторін залежить надання пра­вочину умовного характеру. Якщо така умова буде відсутньою, правочин буде мати юридичну силу, незважаючи на відсутність умов. А оскільки заповіт укладається саме на випадок смерті, то ця обставина і є необхідним, а не випадковим елементом запові­ту, .який заповідач за своїм бажанням може включити, або може і не включати.

Заповіт повинен бути складений у письмовій формі і но­таріально посвідчений. Особливість заповіту полягає в тому, що він містить в собі волю спадкодавця, яку він виклав ще за життя, але безпосереднє здійснення цієї волі можливе лише за умови смерті спадкодавця. Ця обставина і обумовлює особливі вимоги до оформлення заповіту, оскільки після смерті особа вже не має можливості уточнити чи конкретизувати свої наміри, на­приклад, яку саме частину будинку повинен успадкувати син, а яку дочка, що розумів спадкодавець під «цінними речами», які необхідно передати брату; нарешті померлий буде взагалі поз­бавлений можливості оспорювати цей правочин в силу природ­них причин.

Тому в законодавстві і передбачені певні гарантії того, щоб воля померлого була виконана належним чином. Законодавець повинен бути впевненим, що особа бажає розпорядитися своїм майном саме на випадок смерті, а не наприклад, подарувати його; що майно передається спадкоємцям не в рахунок майбутніх пос­луг, які вони будуть надавати спадкодавцю, як це має місце за договором довічного утримання, а саме безоплатно після смерті; що спадкодавець розуміє, що внаслідок такого розпорядження можуть залишитися без засобів до існування його малолітні діти чи непрацездатна дружина.

Нарешті, особливість змісту правочину, згідно з яким гро­мадянин розпоряджається нажитим за все життя майном, обу­мовлює необхідність додаткових гарантій в тому, що такий правочин укладений спадкодавцем свідомо, без насильства, погроз, обману. Складання заповіту в письмовій формі дає можливість заповідачу серйозно обдумати свої наміри, уник­нути поквапливості, поспіху, прийняття необдуманих поспіш­них рішень.

Усі ці обставини і обумовлюють обов´язковість складання за­повіту в письмовій формі й посвідчення його державним чи при­ватним нотаріусом, що є необхідною умовою його дійсності.

Відповідно до Закону України «Про нотаріат» у населених пунктах, де відсутні нотаріальні контори, заповіт можуть пос­відчити службові особи виконкому. За кордоном - відповідні консульські установи та дипломатичні представництва. Окрім державного нотаріуса, заповіт може посвідчити і приватний но­таріус (ст. 36 Закону України «Про нотаріат»).

В інтересах громадян, яким обставини не завжди дозволяють звернутися до нотаріальної контори, закон покладає на певних посадових осіб обов´язки по посвідченню заповіту, який у цих випадках прирівнюється до нотаріального (ст. 40 Закону Украї­ни «Про нотаріат»).

До нотаріально посвідчених заповітів прирівнюються:

• заповіти громадян, які перебувають на лікуванні в лікарнях, інших стаціонарно-профілактичних закладах, санаторіях або проживають у будинках для осіб похилого віку та інвалідів, пос­відчені головними лікарями, їх заступниками з медичної части­ни або черговими лікарями цих лікарень, лікувальних закладів, санаторіїв, а також директорами та головними лікарями зазна­чених будинків для осіб похилого віку та інвалідів;
• заповіти громадян, які перебувають під час плавання на морських суднах або суднах внутрішнього плавання, що плава­ють під прапором України, посвідчені капітанами цих суден;
• заповіти громадян, які перебувають у пошукових, арктичних та інших подібних до них експедиціях, посвідчені начальника­ми цих експедицій;
• заповіти військовослужбовців та інших осіб, які перебува­ють на лікуванні в госпіталях, санаторіях та інших військово-лікувальних закладах, посвідчені начальниками, їх заступ­никами з медичної частини, старшими і черговими лікарями цих госпіталів, санаторіїв та інших військово-лікувальних за­кладів;
• заповіти військовослужбовців, а в пунктах дислокації вій­ськових частин, з´єднань, установ та військово-навчальних за­кладів, де немає державних нотаріальних контор, приватних нотаріусів, посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії, також заповіти працівників і службовців, членів їх сімей та сімей вій­ськовослужбовців, посвідчені командирами (начальниками) цих частин, з´єднань, установ та закладів;
• заповіти осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі, посвідчені начальниками місць позбавлення волі або начальни­ками слідчих ізоляторів.

Названі вище посадові особи зобов´язані негайно передати по одному примірнику посвідчених ними заповітів до держав­ної нотаріальної контори чи державного нотаріального архіву за місцем постійного проживання заповідача.

Якщо заповідач не мав постійного місця проживання або міс­це проживання заповідача невідоме, заповіт надсилається на зберігання до державного нотаріального архіву міста Києва.

Завідуючий державним нотаріальним архівом чи державною нотаріальною конторою зобов´язаний перевірити законність за­повіту, що надійшов на зберігання. У разі встановлення невід­повідності його законові, - не пізніше наступного дня повідо­мити про це заповідача і посадову особу, яка посвідчувала цей заповіт.

ЦК РФ передбачає можливість викладення громадянином ос­танньої волі в простій письмовій формі за надзвичайних обставин (ст. 1129 ЦК РФ). Такий «спрощений» заповіт повинні підписа­ти два свідки. За заявою зацікавленої особи дійсність заповіту підтверджується судом. Заповіт втрачає силу, якщо заповідач протягом місяця після припинення надзвичайних обставин не посвідчить заповіт належним чином.

У вітчизняному законодавстві така новела відсутня. Одночас­но, в ч. 2 ст. 219 ЦК України передбачено, що суд може визна­ти дійсним правочин, якщо буде встановлено, що він відповідав справжній волі особи, яка його вчинила, а нотаріальному пос­відченню правочину перешкоджала обставина, яка не залежала від її волі. Таким чином, вітчизняний законодавець, по суті, не виключає можливості визнання дійсним навіть усного заповіту укладеного за надзвичайних обставин. Ми вважаємо, що нор­му, яка дозволяє суду визнавати дійсним заповіт, незважаючи на порушення нотаріальної форми, законодавець повинен «не маскувати» в книзі першій «Загальні положення» ЦК України, а «цивілізовано» розмістити безпосередньо в главі 86 «Спадку­вання за заповітом» книги шостої «Спадкове право». Сам зміст такої норми повинен більш детально визначати порядок і умови легалізації такого заповіту судом.

У заповіті зазначається місце і час його укладання і він підписується особисто заповідачем. Якщо громадянин через фізичну ваду, хворобу або з інших поважних причин не може власноручно підписати заповіт, за його дорученням і в його присутності та в присутності нотаріуса, заповіт може бути під­писаний іншим громадянином. Про причини, з яких громадя­нин не міг підписати заповіт, зазначається у посвідчувальному написі.

Громадянин, на користь якого заповідається майно, не вправі підписувати його за заповідача. Якщо заповідач неписьменний або сліпий, нотаріус прочитує йому текст заповіту, про що на за­повіті робиться відповідна відмітка. Якщо сліпий громадянин письменний, він сам підписує заповіт.

Заповідачем може бути будь-яка фізична особа незалежно від статі, національності, виду занять тощо.

Посвідчення заповіту через представника заборонено Інс­трукцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (п. 156).

Заповіт повинен бути складений так, щоб розпорядження заповідача не викликало неясності чи суперечок після відкрит­тя спадщини. При посвідченні заповіту від заповідача не вима­гається надання доказів, що підтверджують його право на май­но, яке заповідається.

Найважливішим у будь-якому заповіті є призначення спад­коємців. Заповідач може призначити одну особу своїм спадкоєм­цем, заповівши їй усе майно, в чому б воно не полягало і де б воно не перебувало. Він може скласти заповіт шляхом перерахування певних речей, які він бажав залишити спадкоємцям. Заповідач може призначити кілька спадкоємців, розподіливши між ними своє майно. Спадкодавець також має право доручити одному чи кільком спадкоємцям виконати за рахунок спадкового майна певні дії на користь третьої особи, яка названа в заповіті. Пок­ладання виконання таких обов´язків на спадкоємця називається заповідальним відказом або легатом.

Предметом заповідального відказу можуть бути доручення спадкоємцям передати певну річ чи певну грошову суму третій особі (відказоодержувачу).

Особливим видом заповідального відказу є покладання на спадкоємця, до якого переходить житловий будинок, обов´язку надати іншій особі право довічного користування цим будинком або його частиною.

Якщо спадкоємець, на якого покладений обов´язок виконати заповідальний відказ, відмовиться від спадщини чи помре рані­ше спадкодавця, то цей обов´язок переходить до того спадкоєм­ця, який отримав відповідну частку спадщини. Заповідальний відказ відпадає, якщо пасиви спадщини перевищують її активи, або та частина заповіту, в якій передбачений заповідальний від­каз, у судовому порядку визнана недійсною, або коли відказо-одержувач помре раніше заповідача.

Якщо відказоодержувач відмовляється від належного йому пра­ва, то відповідно збільшується частка майна того спадкоємця, на якого було покладено обов´язок виконати заповідальний відказ.

У ЦК не міститься правил щодо недопустимості призначен­ня в заповіті строку виконання відказу. Тому, якщо в заповіті такий строк призначений, то право на позов, а відповідно і поча­ток перебігу позовної давності, починається саме з цього строку, звичайно за умови, що спадкоємець ухиляється від виконання заповідального відказу.

В чому полягає практичне значення заповідального відказу? Чи не простіше призначити відказоодержувача спадкоємцем за заповітом і заповісти йому певну частку майна? Справа в тому, що в певних випадках без допомоги заповідального відказу за­повідач не може досягти мети, яку перед собою ставить. Напри­клад, він бажає передати відказоодержувачу майно в тимчасове користування, а за заповітом це не можливо, оскільки спадкоєм­ці отримують майно у власність. Нарешті, легатарій має право вимагати від спадкоємців, обтяжених відказом, виконання від­казу, а із свого боку, ніяких зобов´язань ні перед спадкоємцями, ні перед кредиторами спадкодавця не несе.

Поруч із заповідальним відказом заповідач може зробити ще одне розпорядження, яке має назву «покладання». Відповідно до покладання заповідач, не обтяжуючи спадкоємця заповідаль­ним відказом, може покласти на нього обов´язок виконати певні дії для загальнокорисної мети.

Так, заповідач може зобов´язати своїх спадкоємців надавати всім бажаючим можливість оглядати зібрану ним колекцію (наприклад, мінералів чи картин), зобов´язати своїх спадкоємців надавати його картини для організації безкоштовних виставок тощо. Один з професорів Київського університету побажав, щоб його спеціальною бібліотекою мали можливість користувати­ся викладачі та студенти факультету, де він протягом багатьох років працював.

Відмінність заповідального відказу від покладання полягає в тому, що за заповідальним відказом доручення виконати певні дії робиться на користь конкретної особи, тобто при заповідаль­ному відказі вимагається завжди наявність трьох суб´єктів: за­повідача, обтяженого відказом спадкоємця і відказоодержувача. А при покладанні конкретна особа, яка має право вимоги, відсут­ня. Виконання покладання може вимагати прокурор, зацікав­лені організації, виконавець заповіту, обов´язок якого полягає в тому, щоб слідкувати за точним виконанням заповіту іншими спадкоємцями.

При складанні заповіту заповідач може передбачити, що на день його смерті спадкоємці за заповітом уже можуть померти, або з будь-яких інших причин не побажають прийняти спадщину.

Підпризначення спадкоємця (субінституція) - це призна­чення заповідачем додаткового спадкоємця на той випадок, коли основний спадкоємець, який вказаний у заповіті, помре раніше заповідача або відмовиться від спадщини.

Підпризначення спадкоємця потрібно відрізняти від спадко­вої трансмісії. Якщо для покликання до спадщини попризначе­ного спадкоємця треба, щоб він пережив момент відкриття спад­щини і щоб основний спадкоємець не претендував на спадщину, то спадкова трансмісія має місце у тих випадках, коли спадкоє­мець, за законом чи за заповітом, помирає після відкриття спад­щини і його частка переходить вже до його спадкоємців, які мо­жуть бути як спадкоємцями за законом, так і за заповітом.

Наприклад, заповідач заповів усе своє майно дружині та сес­трі. Після його смерті помирає сестра, не встигаючи прийняти спадщину. У цьому випадку її частку спадкують її спадкоємці за законом - чоловік, діти (шурин, племінник чи племінниці по­мерлого) або спадкоємці за її заповітом. А це можуть бути зовсім сторонні для її брата особи.

До заповіту може бути включене і розпорядження немайно-вого характеру (про порядок проведення поховання заповідача, бажання призначити опіку над неповнолітнім тощо).

В ЦК України заповідачу надається можливість скласти за­повіт з умовою. Звичайно, заповідач не може зобов´язувати спадкоємців умовами, виконання яких обмежувало б їх правоз­датність, порушувало б закон чи суперечило б нормам моралі. Наприклад, неправомірною умовою отримання спадщини для дружини є заборона укладати повторний шлюб, для дочки - ви­мога укласти шлюб з певною особою, для сина - вибрати певний вид заняття тощо.

Тобто, заповідач може обумовити виникнення в особи, яка названа в заповіті, права на спадкування наявністю певної умо­ви, як пов´язаної, так і не пов´язаної з її поведінкою, і ця умо­ва повинна існувати на час відкриття спадщини. Така редакція статті є не досить вдалою. Вона практично позбавляє заповідача можливості виявити свою волю. Так, якщо дідусь передбачить умовою отримання спадщини набуття онуком вищої освіти, а на момент смерті заповідача онук буде лише студентом старшого курсу, то він автоматично позбавляється права на спадщину, ос­кільки відсутня умова її отримання. Ми вважаємо, що спадкоє­мець повинен мати право протягом певного часу виконати зазна­чену в заповіті умову´.

Американський космонавт Нейл Армстронг, який 21 чер­вня 1969 р. вперше в історії людства висадився на поверхні Місяця, несподівано став спадкоємцем за заповітом, що був складений ще в 1891 р. палкою прихильницею французького письменника ЗКюль Верна. Умовою отримання спадщини було: «зробити перший крок на поверхні небесного тла». За вітчизня­ним законодавством космонавт права на спадщину не набув би.

Будь-який дієздатний громадянин може залишити за запові­том все своє майно або його частку (не виключаючи предметів до­машньої обстановки та вжитку) одному чи кільком особам, які як входять, так і не входять в коло спадкоємців за законом, а також окремим організаціям чи державі.

Законодавець встановлює свободу заповіту, тобто заповідач може скласти заповіт на користь будь-якої фізичної чи юридич­ної особи, держави. В свій час широкого розголосу набув випа­док, коли громадянка США заповіла все своє майно радянським космонавтам Ю. Гагаріну та Г. Тітову. Одночасно закон забезпе­чує права та інтереси так званих обов´язкових спадкоємців, тоб­то осіб, які, незважаючи на зміст заповіту, завжди мають право на певну частку спадщини.

До обов´язкових спадкоємців належать: неповнолітні або не­працездатні діти померлого (у тому числі й усиновлені); непра­цездатне подружжя; непрацездатні батьки (у тому числі й уси­новителі).

Наведений законодавцем перелік осіб, які мають право на обов´язкову частку спадщини, є вичерпним і розширеному тлу­маченню не підлягає. Інші непрацездатні родичі померлого -брати, сестри, дід, баба не є обов´язковими спадкоємцями.

Незважаючи на зміст заповіту, обов´язкові спадкоємці мають право отримати половину частки спадщини, яка б належала їм за законом. Тобто право заповідача на вільне розпорядження своїм майном у даному випадку обмежується. До обов´язкової частки належить і домашнє майно, і предмети домашнього вжитку, і вклади в банківських установах. Обов´язкова частка спадщини не обтяжується боргами спадкодавця.

Умовою одержання обов´язкової частки не є злиденність спадкоємця. Тобто, якщо особа, яка має право на обов´язкову частку спадщини, матеріально забезпечена, отримує пристой­ну пенсію, має рахунок у банку, нерухомість і не потребує до­помоги, це не позбавляє її права на обов´язкову частку, навіть якщо спадкодавець намагався це зробити. За позовом заінте­ресованої особи, її законних представників, прокурора заповіт у судовому порядку може бути визнаний недійсним у певній частині.

В ст. 1243 ЦК України подружжю надано право скласти спільний заповіт щодо майна, яке належало йому на праві спіль­ної сумісної власності. Після смерті одного з подружжя частка у праві спільної сумісної власності переходить до подружжя, який пережив, а на майно нотаріус накладає заборону.

У разі смерті останнього права на спадкування мають особи, визначені подружжям у заповіті.

На нашу думку, таку новелу в цілому навряд чи можна назва­ти вдалою.

Зазвичай, подружжя володіє не лише спільним сумісним майном, а і певним майном, яке належить йому на праві приват­ної власності. Спільний же заповіт подружжя не охоплює всього належного на праві власності майна, тому кожен із подружжя повинен скласти ще й заповіт, в якому визначити долю тако­го майна на випадок свої смерті. За таких обставин складання спільного заповіту не лише пов´язане із зайвими витратами, а і взагалі позбавлено сенсу.

Законодавець штучно обмежує останню волю громадянина, оскільки позбавляє його можливості у спільному заповіті роз­порядитися всім своїм майном, що суперечить одному із основ­них принципів спадкового права - принципу свободи заповіту. Подружжя, яке пережило, позбавлено також можливості від­кликати заповіт, незважаючи на негідну поведінку (але в ме­жах закону) особи, яка призначена спадкоємцем в спільному заповіті.

Законодавчо не визначеною залишається доля спадкового майна, якщо одне із подружжя визнано недієздатним, а інше розриває з ним шлюб, а також у випадках, коли шлюб визнано недійсним. Накладення заборони на майно після смерті одного із подружжя може порушити права так званих обов´язкових спад­коємців, які незалежно від змісту заповіту, мають право на пев­ну частку.

Безумовно, норма, яка надає подружжю скласти спільний за­повіт, за своїм характером є прогресивною, оскільки розширює спадкову правоздатність громадян. З іншого боку, ми вважаємо, що її зміст потребує законодавчого редагування.

В ст. 1233 ЦК України законодавець вперше визначив понят­тя заповіту - це особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті. З цього визначення випливає не лише не­можливість складання заповіту за допомогою представника, а і односторонність правочину, який вчиняється, тобто, залежність його укладення від волевиявлення саме однієї сторони. Таким чином, легалізуючи спільний заповіт подружжя, законодавець повинен був відповідно і визначити поняття заповіту, як особли­вого виду правочину.

Не виключаючи можливість складення заповіту подружжя, ми вважаємо, що під заповітом подружжя необхідно розуміти такий заповіт, в якому кожне із подружжя, висловлюючи свою волю, призначає спадкоємцем на випадок своєї смерті виключно інше подружжя.

Немає також підстав, обмежувати право подружжя в спіль­ному заповіті розпорядитися лише майном, яке належатиме їм на праві спільної сумісної власності. В спільному заповіті под­ружжя може визначити долю всього майна, яке належить йому на праві приватної власності.

Після смерті одного із подружжя іншому подружжю повин­но бути надано право змінити чи скасувати заповіт на загальних підставах, в тому числі і призначити іншого спадкоємця.

ЦК України надає заповідачу право скласти так званий «сек­ретний заповіт», тобто заповіт, зі змістом якого не має право ознайомитися навіть нотаріус (ст.1249 ЦК). Такий заповіт у присутності двох свідків кладуть в конверт і опечатують. Мета секретного заповіту - максимально забезпечити таємницю за­повіту. В історії вітчизняного законодавства такий інститут ана­логів не має.

Чи стане така новела додатковою гарантією таємниці запові­ту - не відомо, але що вона зашкодить насамперед заповідачеві, тут сумніву немає. При посвідченні заповіту нотаріус перевіряє відповідність його змісту чинному законодавству, допомагає заповідачеві точніше сформулювати свої думки, підказує, як уникнути помилок при складанні заповіту. Незважаючи на таку кваліфіковану допомогу, в судовій практиці не поодинокі випад­ки, коли заповіт в судовому порядку визнається недійсним.

Яка правова природа такого правочину? Що посвідчує но­таріус в цьому випадку? Лише ту обставину, що йому певна особа в певний час передала заклеєний конверт. То чи можна вважати такі дії нотаріуса посвідченням заповіту?

Передача нотаріусу на зберігання запечатаного конверту яв­ляє собою не посвідчення заповіту, а різновид нотаріальної пос­луги, передбаченої Законом України «Про нотаріат» - прийнят­тя документів на зберігання. В іншому випадку законодавець повинен легалізувати і «секретні» договори дарування, довічно­го утримання, ренти, купівлі-продажу тощо.

Мета секретного заповіту - уникнути зайвого розголосу. Але недоторканність приватного життя, особисту та сімейну таємни­цю захищає ст. 1255 ЦК «Таємниця заповіту». Саме вона надає заповідачу впевненості, що про складання заповіту та його зміст ніхто не буде ознайомлений передчасно.

Нотаріус чи посадова, службова особа, які посвідчували за­повіт і розголосили його таємницю, повинні притягатися до дис­циплінарної відповідальності, а за достатніх підстав - відшкодо­вувати і моральну шкоду.

Якщо складання секретного заповіту має на меті створити заповідачу додаткові гарантії захищеності змісту заповіту, то навряд чи цих гарантій буде достатньо, щоб при сучасних науко­во-технічних досягненнях «приховати» зміст «таємничого кон­верту» від недобросовісного нотаріуса.

Загальний низький рівень правової обізнаності не дасть пе­ресічним громадянам можливості належним чином реалізувати своє право, а лише обумовить зростання кількості судових спорів щодо визнання заповіту недійсним.

Незважаючи на те, що у ст. 1217 ЦК законодавець зазначає, що спадкування здійснюється за заповітом або за законом, гла­ва 90 ЦК передбачає спадкування за спадковим договором.

Заспадковим договором одна сторона (набувач) зобов´язується виконувати розпорядження другої сторони (відчужувача) і в разі його смерті набуває право власності на майно відчужувача (ст. 1302 ЦК). За своєю правовою природою цей договір дещо нагадує договір довічного утримання, хоча право власності на майно за спадковим договором виникає лише після смерті від­чужувача.