Суб´єктивні цивільні права у разі їх порушення підлягають захисту. Перед тим, як дати визначення та розкрити зміст по­няття «захист» необхідно звернути увагу на те, що цивільне за­конодавство України використовує два схожих поняття: «охоро­на» та «захист» цивільних прав. Так, в ст.ст. 25, 31, 32, 202, 241 тощо ЦК України законодавцем використано термін «охорона» та похідні від нього слова, а в ст.ст. З, 15-20, 67, 69 тощо застосо­вано термін «захист» та похідні від нього слова. На нашу думку, ці поняття не слід ототожнювати.

Охорону можна розглядати як вид діяльності, спрямованої на проведення профілактичних заходів щодо укріплення правово­го стану носія суб´єктивного цивільного права (укласти договір охорони квартири, поставити ґрати на вікна, найняти особис­того охоронця тощо). Іншими словами, охорона - це сукупність заходів, спрямованих на недопущення порушень суб´єктивного цивільного права.

Охорону можна розуміти і більш широко, а саме - це сукуп­ність правових засобів, спрямованих на профілактику порушень суб´єктивних цивільних прав, а у разі їх порушення - на захист цих прав. У такому розумінні захист буде складовою частиною охорони.

На нашу думку, перевагу потрібно віддати першому варіанту, виходячи з наступного.

По-перше, цивільне право має низку інститутів, окремо спря­мованих на профілактику правопорушень суб´єктивних цивіль­них прав, а також низку інститутів, окремо спрямованих на за­хист суб´єктивних цивільних прав.

По-друге, аналіз ряду норм цивільного права, присвячених охороні суб´єктивних цивільних прав, дозволяє зробити висно­вок, згідно з яким охорона не включає у себе захист суб´єктивних цивільних прав.

Наприклад, в ст. 978 ЦК України подається визначення до­говору охорони. Так, за договором охорони охоронець, який є суб´єктом підприємницької діяльності, зобов´язується забезпе­чити недоторканність особи чи майна, які охороняються. Володілець такого майна або особа, яку охороняють, зобов´язані виконувати передбачені договором правила особистої та май­нової безпеки і щомісячно сплачувати охоронцю встановлену плату.

Аналіз цієї правової норми показує, що охорона, яка є об´єктом зазначеного договору, включає у себе лише дії по забезпеченню недоторканості особи чи майна, які охороняються.

Захист суб´єктивного цивільного права може здійснюватися:

-  безпосередньо носієм порушеного права;

-  уповноваженими державними органами чи посадовими осо­бами.

Захисні дії двох цих груп суб´єктів носять протилежний ха­рактер.

У першому випадку уповноважені особи можуть самостійно захищати порушене суб´єктивне право без звернення до ком­петентних державних органів з вимогою про його захист. Під захистом суб´єктивного цивільного права з таких позицій слід розуміти добровільне вчинення або невчинення уповноваженою особою відповідних дій, спрямованих на використання можли­востей, закладених у суб´єктивному праві на захист, з метою припинення порушення та відновлення чи визнання порушеного або оспорюваного суб´єктивного цивільного права.

Носій порушеного суб´єктивного цивільного права може без­посередньо захищати це право шляхом самозахисту.

Самозахист цивільного права - це самостійне вчинення упов­новаженою особою відповідних дій, спрямованих на припинення порушення і поновлення порушеного суб´єктивного цивільного права, без звернення до компетентних державних органів з ви­могою про його захист.

У переважній більшості випадків самозахист використо­вується для захисту особистих немайнових прав, речових та зобов´язальних прав.

З аналізу чинного законодавства можна зробити висновок, згідно з яким самозахист включає у себе:

1. Вчинення уповноваженою особою дозволених законом дій фактичного характеру, спрямованих на захист її суб´єктивних цивільних прав.

2. Застосування уповноваженою особою по відношенню до правопорушника заходів оперативного впливу.

До першої групи входять дії фактичного характеру, тобто дії, що не регламентовані нормою права. Такі дії та порядок їх вчи­нення у межах, встановлених суб´єктивним цивільним правом, визначаються самою уповноваженою особою. У переважній біль­шості випадків ці дії використовуються для захисту особистих немайнових прав та речових суб´єктивних цивільних прав.

Найбільш поширеним у цивільно-правовій літературі та прак­тиці прикладом цього виду самозахисту є необхідна оборона (ст. 1169 ЦК України).

Заходи оперативного впливу застосовуються безпосередньо самою уповноваженою особою, яка є стороною у цивільно-право­вому зобов´язанні, без звернення за захистом до уповноважених органів чи посадових осіб.

Виходячи з аналізу чинного законодавства та наукової літера­тури, можна виділити три основні групи таких заходів:

1. Заходи, пов´язані з виконанням уповноваженою особою не­виконаних або неналежно виконаних зобов´язань контрагента за договором за рахунок останнього.

Так, згідно з ст. 621 ЦК України у разі невиконання борж­ником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або до­ручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов´язання.

Можна навести й інші подібні приклади. Так, відповідно до ч. 2 ст. 696 ЦК України якщо сторона за договором купівлі-прода-жу, яка зобов´язана страхувати товар, не застрахувала його, друга сторона має право застрахувати товар і вимагати відшкодування витрат на страхування. Згідно з п. 1 ч. З ст. 776 ЦК України, якщо наймодавець за договором майнового найму не провів капітально­го ремонту речі, що перешкоджає її використанню відповідно до призначення та умов договору, наймач має право відремонтувати річ, зарахувавши вартість ремонту в рахунок плати за користу­вання річчю, або вимагати відшкодування вартості ремонту.

2. Заходи, пов´язані з забезпеченням зустрічного задоволення.

Суть цих заходів полягає у тому, що з їх допомогою носій по­рушеного суб´єктивного цивільного права спонукає контрагента за цивільно-правовим договором виконати належним чином пе­редбачене цим договором зобов´язання, що виконується з певни­ми порушеннями або не виконується взагалі. Найпоширенішим прикладом таких заходів є зупинення виконання свого обов´язку у зустрічному зобов´язанні.

Так, згідно з ч. З ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов´язанні свого обов´язку або за наявності очевид­них підстав вважати, що вона не виконає свого обов´язку у вста­новлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов´язку.

Можна навести й інші приклади цієї групи заходів оператив­ного впливу.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 545 ЦК України у разі відмови кре­дитора повернути борговий документ або видати розписку борж­ник має право затримати виконання зобов´язання. У цьому разі настає прострочення кредитора.

Згідно з ч. З ст. 849 ЦК України якщо під час виконання ро­боти за договором підряду стане очевидним, що вона не буде ви­конана належним чином, замовник має право призначити під­рядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

3. Заходи, пов´язані з відмовою вчинити певні дії в інтересах несправного контрагента (заходи відмовного характеру).

Такі заходи полягають у вчиненні уповноваженою особою дій по відмові від прийняття зобов´язання або відмові від договору.

Слід зауважити, що згідно зі ст. 525 ЦК України односторон­ня відмова від зобов´язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічне положення закріплене і у ч. 1 ст. 615 ЦК України, відповідно до якого у разі порушення зобов´язання однією сторо­ною друга сторона має право частково або в повному обсязі від­мовитися від зобов´язання, якщо це встановлено договором або законом.

Тому застосування заходів оперативного впливу відмовного характеру можливе у випадках, передбачених законом або від­повідним договором.

Так, відповідно до ч. З ст. 612 ЦК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов´язання втратило ін­терес для кредитора, він може відмовитися від прийняття вико­нання і вимагати відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 665 ЦК України у разі відмови продавця переда­ти проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

У другому випадку для того, щоб захистити своє порушене суб´єктивне право, його носію необхідно звернутися до компе­тентного органу з клопотанням про захист цього права.

Розглядаючи питання захисту суб´єктивних цивільних прав уповноваженими державними органами та посадовими особами, слід зазначити, що на сьогоднішній день згідно з чинним цивіль­ним законодавством суб´єктивні цивільні права можуть захища­тися судом, Президентом України, органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами міс­цевого самоврядування, нотаріусом.

Необхідно вказати, що діяльність вищезазначених суб´єктів права по захисту суб´єктивних цивільних прав є обов´язком, покладеним на них державою.

Такі органи та посадові особи мають право відмовити в захисті лише у випадках, передбачених законодавством.

Крім того, при захисті суб´єктивних цивільних прав ці органи не мають права самостійно і на власний розсуд обирати способи, форму, порядок захисної діяльності, оскільки вони зобов´язані вчиняти таку діяльність у чіткій відповідності нормі права і ви­могам особи, яка звернулася за захистом.

Так, наприклад, згідно з ч. 2 ст. 16 ЦК України способами за­хисту цивільних прав та інтересів судом може бути:

1)   визнання права;

2)   визнання правочину недійсним;

3)   припинення дії, яка порушує право;

4)   відновлення становища, яке існувало до порушення;

5)   примусове виконання обов´язку в натурі;

6)   зміна правовідношення;

7)   припинення правовідношення;

8)   відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9)  відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10)   визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим спосо­бом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 16 ЦК України Президент України здійснює захист цивільних прав та інтересів у межах повноважень, визна­чених Конституцією України.

У випадках, встановлених Конституцією України та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та ін­тересу до органу державної влади, органу влади Автономної Рес­публіки Крим або органу місцевого самоврядування.

Орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування здійснюють захист цивільних прав та інтересів у межах, на підставах та у спосіб, що встановлені Конституцією України та законом.

Рішення, прийняте зазначеними органами щодо захисту цивільних прав та інтересів, не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борго­вому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.